臺灣臺中地方法院88年度訴字第2271號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院88年訴字第2271號民事判決

裁判日期：民國89年05月03日

裁判案由：清償債務

臺灣臺中地方法院民事判決八十八年度訴字第二二七一號
原告復華證券金融股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丁○○送達代收人丙○○被告甲○○訴訟代理人 許錫津 律師右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、原告方面：
(一)聲明：被告應給付原告新台幣（下同）九十四萬八千六百三十九元整，及自民國八十八年一月二十二日起至清償日止，按週年率百分之九點九五計算之利息。
(二)陳述：⒈茲因被告於八十二年十月六日向原告申請開戶設立000-0-00000信用帳號，同時
訂立融資融券契約，以從事股票之融資融券信用交易之用，嗣後被告於八十三年十一月十一日融資買進「億豐」股票七十七張，且向原告融資計四百三十四萬六千元整，同時提供前揭股票予原告擔保融資債務，八十四年元月間，前揭融資買進之「億豐」股票價格持續下跌，使被告之整戶擔保維持率低於百分之一百四十，原告通知其補繳差額，惟被告未於補繳期限內補繳，遂於八十四年一月二十六日依融資融券契約第五、六條以另為契約一部之融資融券業務操作辦法第二十、
四十三、四十四條等規定處分其擔保品，扣除證券經紀商手續費、證券交易稅捐、融資利息及抵充部份融資本金後，尚餘融資本金一百四十一萬四千三百十八元整未獲清償，上揭債務由 祝友誠 先生向原告表示全數承擔，並於八十四年十一月三十日簽定和解契約，約定以八十四期分期清償，而債務承擔人祝友誠截至八十七年二月止，已償還二十七期本金，計三十九萬七百零四元整，惟尚欠本金一百零一萬九千七百三十四元整，遲延利息未為清償，並依和解契約第五、六條之規定，清償期中，倘有乙期未如期給付，視為本金部份全部到期，利息改以復華之融資利息計算，一次清償完畢，且債務承擔之效力中止，改為共同連帶保證人，另被告之債務承擔人祝友誠名下不動產遭其第一順位抵押權人聲請拍賣並經於八十八年一月二十日拍定，原告為第二順位抵押權人，而參與分配取得案款計二十八萬二千八百九十九元整（抵充本金計七一、○九五元，及至八十八年一月二十一日止之利息計一九六、三三九元，執行費用計一五、四六五元），而聲請如聲明所示之金額。
⒉被告辯稱未向原告公司申請開立融資融券信用帳戶，而契約上之簽名蓋章非為其
本人所為，系爭股票亦非其本人所融資買進，經其查證後始知悉係訴外人祝友誠竊得身分證影本，再偽刻印章，向原告申請開立信用帳戶及從事有價證券信用交易乙節分述如后：
⑴按現行信用交易制度，投資人欲開立信用帳戶從事有價證券信用交易之前提，應
於證券商已開立委託買賣證券受託契約滿三個月，且委託買賣成交達一定金額，並經該證券商介紹，始可向原告公司申請開立信用帳戶，又依證券商管理規則第三十六條第十三款及證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第十七款規定，證券商經營證券業務及證券商之負責人及業務人員執行業務時不得受理非本人或未具客戶委任書之代理人開戶、申購、買賣或交割。據上，經原告向被告開立委託買賣證券帳戶之所屬證券商－富隆證券股份有限公司查證被告開戶之情形，據回報所得資料顯示，被告於前揭所指委託買賣證券受託契約上留存之印章與原告公司融資融券契約上所蓋印者相同。再依融資融券契約之一部融資融券業務操作辦法第九條規定申請開立信用帳戶時，委託人（即被告）為自然人者，應親持國民身分證正本憑核，並簽具「信用帳戶申請書」及「融資融券契約書」，檢附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉本公司，經本公司徵信審定，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶。則依現行信用交易制度，申請開立信用帳戶時，委託人應親自至原告之代理證券商辦理，並經證券商初審委託人相關應備開戶書件後，始核轉至原告再予書面審查委託人之相關文件，因此，由證券商核轉至原告之開戶書件應與正本無誤且係由本人親簽蓋印，故原告於八月十六日庭訊時表示沒有看到本人簽名、蓋章，乃係依規定辦理，殊無違誤之處；至辦理對保手續乙節，依信用交易制度中並無此習慣，況未予對保，亦不可認為融資融券契約即不生效力。又查被告與訴外人祝友誠具有親誼關係，就客觀事實而言，對於系爭信用帳戶之開立，被告應為知悉，雖契約書上非被告親簽，但因被告與訴外人間之關係，亦應係被告有授權同意而為。
⑵查被告自申請開立信用帳戶之後，即有積極且繼續性使用信用帳戶從事有價證券
之信用交易，此自被告融資融券交易明細資料以觀自明，然被告辯稱信用帳戶及系爭交易係由訴外人祝友誠所為，惟歷經二、三年之久，遭訴外人使用，且被告之銀行帳戶內有交割款項匯入提出之情，卻不予以瞭解，顯與常情有悖，故依論理法則及經驗法則，被告應知情且授權訴外人祝友誠開立信用帳戶並為使用，倘若未經被告授權，理應對於在開戶後二年間曾收受相關股票買賣交易之對帳資料，以及銀行之扣繳憑單應存有疑問而予以關切，並對非本人所為之買賣交易應為反對之意思表示，然當時卻未為任何反對之表示，任由訴外人繼續從事有價證券信用交易，業已構成民法第一六九條表見代理。準此，被告否認契約簽名蓋章之真正，乃係欲卸免負清償責任之辯詞，洵無足採。
⑶再查被告申請開立信用帳戶之際，為能符合開立信用帳戶之條件，提供第三人祝
友軍名下不動產作為財力證明，如被告所言係由訴外人祝友誠竊得身分證影本及偽刻印章而申請開立信用帳戶，則為何訴外人可一再取得第三人 祝友軍 之身分證及不動產房屋稅單，而供作財力證明文件，均不被被告及第三人發見其竊取行為，因此，被告之抗辯實難自圓其說，由此可見，被告知情開戶之情形，並願意提供身分證等資料以供開戶之用，進而更同意訴外人使用帳戶從事有價證券之信用交易，應 無庸 置疑。
⑷又查被告辯稱訴外人祝友誠於八十二年間，藉與被告居住同一住所地之便，竊取
被告之身分證影本、房屋稅單等，及偽刻被告印章，偽造文書向富隆證券公司開戶買賣股票，進而向原告公司申請開立信用帳戶，辦理融資融券，該訴外人之行為業已觸犯刑法偽造文書罪，據上而論，既被告認訴外人業已構成刑法偽造文書罪，惟卻未見被告提出刑事告訴，故如非被告與訴外人祝友誠間有協議，並授權同意訴外人祝友誠為一切信用帳戶開立事宜，豈有在自己之權益有損害之下，被告仍讓訴外人使用其本人名義從事有價證券買賣交易常達二、三年，而不維護己身之權益之理，足徵被告主張系爭帳戶及交易係訴外人冒名所為之抗辯，均為卸免負清償責任之詞，洵不足採。
⒊關於被告抗辯上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）之開戶非本人所為，印章亦非其所屬印鑑乙節，分述如后：
⑴原告前請求鈞院向第三人富隆證券公司及上海銀行調取相關資料，被告針對該銀
行帳戶之開戶非其本人開戶，印鑑卡上所留存之簽名及印章非其本人所為，另被告提出第三人 魏蘭君 及 侯佩馨 間詐欺案不起訴處分書，引用該不起訴書內容稱侯佩馨之帳戶係由訴外人祝友誠辦理開戶，即認本件被告銀行帳戶亦由該訴外人所為。惟按經驗法則，一般存款戶至銀行辦理開戶事宜，須本人持相關證件至銀行營業處辦理，是被告抗辯該銀行帳戶非其本人開立，顯與事實相違悖，又原告以上海銀行提供被告活期儲蓄存款印鑑卡，向上海銀行洽詢是否為被告本人親自開戶，據上海銀行職員 唐傳宗 先生表示係被告親自開立，且由其中港分行人員已辦理對保作業，此可自上海銀行提供被告活期儲蓄存款印鑑卡左下角記載中港分行以資證明為屬實，與被告提出不起訴處分書之個案事實並無相同之處，況上海銀行提供之印鑑卡所留存之印章，與融資融券契約上留存之印章相同，足徵系爭融資融券信用交易帳戶係由被告本人或授權訴外人祝友誠開立，絕非被告所辯稱係訴外人祝友誠竊得身分證影本，再偽刻印章，向原告申請開立信用帳戶及從事有價證券信用交易。
⑵經由上海銀行職員唐傳宗先生出庭作證稱被告之上海銀行帳戶曾由其中港分公司
辦理對保，印鑑卡上所留存之簽名係由被告親簽，並確認印鑑卡上之印章，此爭點事實部分亦經被告到庭自認在案，被告抗辯稱開立上海銀行帳戶不知悉，簽名非其本人所為，印章亦非其所有，顯與事實不符，系爭銀行帳戶既經被告對保核印，被告知悉有該銀行帳戶之存在，常態上，對於銀行所寄發之對帳單或扣繳憑單等資料應曾收受過，且據被告稱其戶籍地係設籍於契約書所載之地址，但未住於該處，故原告、證券公司及銀行所寄發之資料，被告未收受，此乃係可歸責於被告之事由，被告未更正地址，此一未能收受之風險，應由被告承擔，實不可據以指稱對於系爭信用帳戶之開立及交易毫無不知情，並遽稱係由訴外人祝友誠冒名為之，被告之抗辯實屬無稽。又被告稱原告有指定特定銀行作為股票交割帳戶，外人不得而知等語，按集中交易市場之制度，關於交割銀行係由證券商指定，實非係由原告公司指定，因此，被告所言之情，乃不瞭解有價證券集中交易市場之制度而為臆測之詞。
⒋另有關被告於八十三年至八十四年間使用信用帳是否必須開立證券收受或交付交
割款項帳戶乙節，據查台灣證券交易所股份有限公司營業細則第八十三條規定（八十四年二月四日修訂版前）證券商經紀商因受託買賣關係所收受或交付委託人之證券或價金，證券經紀商得透過委託人在金融機構之存款帳戶辦理；該營業係則第八十三條於八十四年二月四日修正為證券商經紀商因受託買賣關係所收受或交付委託人之證券或價金，證券經紀商應透過委託人開設之有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立之存款帳戶以劃撥方式辦理。則被告開立信用帳戶之際，關於收受或交付證券或價金，該條規定係「得」透過委託人在金融機構之存款帳戶辦理，而非「應」透過金融機構之存款帳戶辦理，故被告帳戶內款項之進出，於八十三年至八十四年二月之前，被告無庸必須透過金融機構之存款帳戶辦理。又被告所指之訴外人祝友誠於八十七年三月前均在富隆證券公司任職，被告依上揭規定於八十四年四月十五日至富隆證券公司指定之金融機構－上海 商銀 儲蓄部辦理銀行帳戶之開戶作業，此等事實足徵被告同意配合帳戶之使用而辦理銀行開戶事宜，因此系爭信用交易帳戶如非被告自己使用，實可論定係被告授權訴外人使用，否則訴外人常年使用系爭帳戶從事交易，焉有不知情之情事，據而抗辯主張無庸依融資融券契約負清償責任，實屬無據。
⒌又關於被告主張補繳差額未曾收受部分，原告公司於八十四年一月十四日以被告
於契約書所載通訊地址寄發補繳繳通知予被告，此有補繳差額通知大宗限時掛號函件存根聯可稽，並依市場習慣證券公司儘量以電話再行通知被告；據查，該補繳通知未被退件，亦未獲富隆證券公司未能通知被告之表示，故依兩造所簽訂之融資融券契約第十三條規定「乙方（即原告）依規定應通知甲方（即被告）之事項，其通知應以郵寄方式為之；如因可歸責於甲方之事由，致無法如期送達時，均以郵局第一次投遞日期為準。」該補繳通知應認已送達至被告處，準此，被告稱未曾收受補繳通知，均係為卸免責任之詞。
⒍又關於被告主張補繳差額係寄發至訴外人住所地，被告當時已遷至台中居住，且
僅有發出通知之憑證，未能證明被告是否確實收受送達云云，直遽稱系爭帳戶非本人開立，按信用交易制度，有關通知事項，其通知方式係依契約書所載通訊地址郵寄補繳繳通知予投資人，本件原告即依此規定為之，此自補繳差額通知大宗限時掛號函件存根聯可稽，至關於被告是否有收受乙節，按最高法院四十一年台上字第四九○號及五十四年台上字第九五二號判例意旨，通知如為非對話者，按其傳達方法依通常情形在相當時期內可「達到」時，亦發生效力，此所謂「達到」，係指相對人已居可了解之地位為已足，並非須相對人取得占有，故通知已送達於相對人之住居所或營業處者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生意思表示之效力。準此，原告依被告之戶籍地址寄發補繳通知，如因可歸責於被告之事由，諸如被告遷址或未居住戶籍地，未通知更正連絡地址，縱被告未收受原告寄發之通知，該通知亦生送達效力，被告稱未曾收受補繳通知，均係為卸免責任之詞。
⒎再查被告質疑訴外人與原告間所簽訂之和解契約，因該和解契約書上均無被告之簽名，應認其不具證據力乙節，分述如下：
⑴按債務承擔契約係以第三人與債權人為當事人，祇須第三人與債權人互相表示一
致，其契約即為成立，不必得債務人之同意，故債務人縱對本件債務承擔契約不同意，亦不影響該契約之成立。此有最高法院五十二年台上字第九二五號判例意旨可資參照，故本件系爭和解契約書無被告之簽名，不影響該和解契約之有效成立，亦不能否認有系爭融資債務之存在，另依系爭和解書第六條規定，債務承擔人（即祝友誠）如未依約給付，該債務承擔人改為被告之連帶保證人，爰此被告仍就原債務負全部給付之責任，從而，被告抗辯和解契約書上均無被告之簽名，而認該和解契約不具證據力，均係為卸責之詞，洵不足採。
⑵另被告質疑訴外人與原告間所簽訂之和解契約，以該和解契約書上均無被告之簽
名，認原告與訴外人私訂契約，亦與常情相違背，關於被告未於債務承擔契約簽名，原告為免除被告抗辯之風險，進而保障融資債權，始於系爭和解書第六條規定，債務承擔人（即祝友誠）如未依約給付，該債務承擔人改為被告之連帶保證人，爰此被告仍就原債務負全部給付之責任，從而，實不可據以主張原告自始明白系爭信用帳戶係為訴外人祝友誠冒名開立，進而主張信用帳戶及交易均非被告所為，亦未授權同意訴外人祝友誠代理為之。另被告主張訴外人祝友誠冒名使用被告名義開立信用帳戶、委託買賣證券受託契約、上海銀行活儲帳戶，惟對於訴外人之冒用行為被告始終未向原告公司、富隆證券公司，甚或向檢調單位提出異議或告訴，因此，對於長達二、三年之久之交易，必應知悉訴外人祝友誠以被告名義為之，況又至上海商銀中港分公司辦理對保作業，被告之行為，足徵已構成表見代理之構成要件，被告自應負授權人之責任。
⒏又按被告提出第三人魏蘭君及侯佩馨間詐欺案不起訴處分書，引用該不起訴書內
容稱侯佩馨之帳戶係由訴外人祝友誠辦理開戶，即認本件被告銀行帳戶亦由該訴外人所為。如前所述，該銀行帳戶縱如被告所言係訴外人所開立，然經由上海商銀中港分行人員辦理對保作業，亦已由被告承認，故與被告提出不起訴處分書之個案事實並無相同之處。又系爭銀行帳戶開立時間為八八十四年四月十五日，雖係於信用帳戶開立之後，按經驗法則，一般人開戶或辦理對保之際，並應予以瞭解帳戶開立之細節，況被告係一具知識之成年人，焉有辦理對保作業時，不詳問細節即予以簽名確認，據上，可推定被告應已知悉該銀行帳戶開立之用途，更可推定有授權同意訴外人祝友誠以其名義使用系爭信用帳戶及從事交易之情事。足徵系爭融資融券信用交易帳戶係由被告本人或授權訴外人祝友誠開立，絕非被告所辯稱係訴外人祝友誠竊得身分證影本，再偽刻印章，向原告申請開立信用帳戶及從事有價證券信用交易，被告之抗辯實無據。
⒐綜上所陳，被告雖未於開立信用帳戶申請表、融資融券契約上簽名，然自被告之
上海商銀行帳戶所留存之印鑑，及被告與訴外人間之親誼關係以觀，就客觀及常態事實而言，被告有授權同意訴外人開立信用帳戶及從事有價證券信用交易，系爭融資融券契約及系爭億豐股票之買進行為之效力自應及於被告，因此，對於系爭股票有不足清償融資欠款之情，自應依融資融券契約負清償責任，被告所為之抗辯均係為卸責之詞，洵不足採。
(三)證據：提出被告開立信用帳戶申請表影本乙紙、融資融券契約書、融資融券業務操作辦法摘錄辦法條文影本各一份、融資融券債務承擔和解契約書影本乙份、股票債務分期償還表影本乙紙、融資利率依據函影本乙份、被告開立委託買賣證券受託契約影本乙份、被告融資融券交易明細資料乙份、被告財力證明文件影本乙份、被告上海商銀活期儲蓄存款印鑑卡影本乙份、台灣證券交易所股份有限公司營業細則摘錄條文乙份、繳差額通知大宗限時掛號函件存根聯影本乙份。並請求向富隆證券股份有限公司（地址：台北市○○○路○段○○○號三樓，代表人： 鄭淑華 ）調取⒈被告之委託買賣證券受託契約、⒉八十三年度被告領取或寄發予被告之對帳單、⒊被告委託買賣證券帳戶（000-0-00000-0）於八十二年十二月十一日、八十三年八月八日、八十三年八月九日、八十三年八月二十日、八十三年八月一日、八十三年二月十五日、八十三年八月七日從事之委託書、交割憑單、買賣委託書及銀行存入取款憑條，復請求向上海銀行儲蓄部辦事處（台北市○○○路○段○○○號一樓，經理人： 劉慧玉 ）調取被告開立銀行帳戶契約及印鑑卡，以及銀行存入取款憑條，以證明被告所簽訂融資融券契約之簽名與蓋印為真正，且被告信用帳戶從事之信用交易係其本人所為，或係將印章交由訴外人祝友誠並授權以其所開立之信用帳戶內為買賣交易，並聲請傳喚證人唐傳宗。
二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，茲就其已為之辯論、所聲請調查之證據及其所提出之準備書狀所為之聲明及陳述整理如下：
(一)聲明：原告之訴駁回。
(二)陳述：⒈被告未授權祝友誠向原告申請開立信用帳戶，更未親自為之，系爭股票融資融券
之借貸行為，乃祝友誠以偽造文書之方式，假冒被告名義所為，是就原告提出開立信用帳戶申請表及融資融券契約書，有關被告簽名部分，非被告親自為之，印章亦非真正，已據被告加以否認，原告對此仍未直接舉證，只以證券商管理規則第三十六條第十三款及證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第十七款規定，證券商經營證券業務及證券商之負責人及業務人員執行業務時不得受理非本人或未具客戶委任書之代理人開戶、申購、買賣或交割。據上，經原告向被告開立委託買賣證券帳戶之所屬證券商富隆證券股份有限公司查證被告開戶之情形，據回報所得資料顯示，被告於前揭所指委託買賣證券受託契約上留存之印章與原告公司融資融券契約上所蓋印章者相同云云，藉以推定被告乃親自申請開立信用帳戶，然而：證券商管理規則及證券商負責人與業務人員管理規則，乃證券交易主管機關為防止流弊所作之規範，有該等法令未必表示證券商負責人與業務人員定會遵行，否則天下間豈有犯罪之人。是富隆証券公司受理被告名義開戶之受託契約，是否真係被告親自為之，即非無疑，仍有待原告以積極證據證明之。今原告徒以證券法令既規定證券商不得受理非本人或未具委任書之代理人開戶、申購買賣或交割，而富隆証券公司既己受理被告名義之開戶及股票買賣行為，又當初之受託契約未有代理人，表示被告係親自辦理開戶；而受託契約之印章與系爭信用帳戶開立申請者相同，主張被告有向原告申請開立信用帳戶等語，直是以問答問，令人啼笑皆非。
⒉被告乃訴外人祝友誠之大嫂，而祝友誠係富隆証券公司之營業員，於八十二年間
（即本件融資融券契約發生時）居住在被告位於台北市○○路○段○○○巷○弄○號四樓住處，祝友誠即利用此等機會竊取祝友軍（被告之夫）、被告二人之身分證影本、房屋稅單等，再盜刻其二人之印章，偽造文書向富隆證券公司開戶買賣股票，進而向原告開立信用帳戶，辦理融資融券。而祝友誠既係富隆證券公司之營業員其私以被告名義開戶，本即觸犯刑法偽造文書罪，豈有可能遵行證券商負責人與業務人員管理規則有關開戶買賣股票需本人親為之規定，益足證明原告前開論據至屬無稽。
⒊再參酌原告提出之開戶資料，所有文件筆跡明顯係同一人所為，而被告於富隆證
券公司開戶之介紹人為祝友誠以祝友誠利用營業員身份，私以被告名義開戶，又充當介紹人等情觀之，所有文件資料均係祝友誠一人書立，前後二只印文相同亦不足為奇，殊無以富隆證券公司開戶所使用印章與原告信用帳戶申請書上者相同，據以推論被告有向原告辦理融資融券之可能。
⒋次查原告又以原告以上海商銀提供被告活期儲蓄存款印鑑卡，向上海銀行洽詢是
否為被告本人親自開戶，據上海商業銀行職員唐傳宗先生表示係被告親自開立，且由其中港分行人員已辦理對保作業，此可自上海商銀提供被告活期儲蓄存款印鑑卡左下角記載中港分行以資證明為屬實云云，企圖證明被告確有授權祝友誠開立信用交易帳戶買賣股票；惟查：上海銀行職員唐傳宗於八十八年十二月二十二日到庭時稱：是上海銀行中港分行對保後將資料傳給儲蓄部辦開戶事宜。我在儲蓄部任職從沒有經手這個案子。．．．．我也不曾跟原告表示本件是被告親自開立且由中港分行辦理對保作業，又我曾接到原告的電話但我所說明的是一般親簽對保的手續，因為本件非我經辦我無從去確認經辦人是否有親簽對保等語，顯然證人並無法證明被告有親自辦理開戶之事。雖被告本人在庭時自承印鑑上的筆跡是我的沒錯，但印鑑不是我蓋的，當時是我小叔祝友誠因為要節稅借我的戶頭，要我去辦理對保，所以我去填印鑑卡，印章應該是祝友誠在台北幫我辦理的等語，而證人唐傳宗亦稱：帳號五０開頭代表是富隆證券公司的證券交割戶，一般的客戶不會知道銀行內部帳號的分類。是祝友誠當初既以節稅為由，要求被告開立系爭上海銀行之活期儲蓄帳戶供其使用，外觀上並無法看出祝友誠實際上作為股票交割帳戶，尚難僅憑被告有同意開立該上海銀行帳戶，遽認被告有同意祝友誠以其名義代為操作股票，二者之間並無必然之直接因果關係。
⒌鈞院提示開戶資料予被告審視後，被告答：這都不是我寫的，我也沒有授權祝友
誠去開立復華及富隆的戶頭。上海銀行上面的印章我有同意祝友誠使用，但並沒有同意他使用在復華富隆證券上面。雖原告主張被告既有同意祝友誠使用該印章於上海銀行活儲帳戶內，上海銀行又係原告指定交割股票之銀行，故可推定被告有授權祝友誠向原告開立信用交易帳戶云云；惟查原告指定何家銀行作為股票交割帳戶，外人不得而知，加以上海銀行並非只有原告之客戶方能開立活儲帳戶，任何人均可以任何理由開立帳戶，而經查閱原告提出之信用交易帳戶開立日期在八十二年十月七日，而上海銀行帳戶開戶日期在八十四年四月十五日，故即認被告有同意祝友誠使用該印章於上海銀行帳戶上，此乃祝友誠在向原告申設信用交易帳戶之後，當時被告完全不知祝友誠已事先以該等印章在原告公司設立信用帳戶，亦即信用交易帳戶設立在先，銀行戶頭開立在後，豈可以事後被告因同意祝友誠使用該印章，即予推認被告有同意祝友誠事前使用該印章（以前被告根本不知有該印章存在）原告上開主張要屬無據。再原告屢次以被告既同意祝友誠開立上海銀行帳戶，理當知悉其帳戶內資金往來狀況，為何從未提出異議云云；然而祝友誠既以節稅為由向被告商借帳戶使用，該等存摺即掌握在祝友誠手中，被告如何得知其往來交易情形。㮀⒍次就祝友誠以被告名義融資買進之億豐股票於八十四年元月間價格持續下滑，整
戶擔保維持率低於百分之四十，照理原告應當通知被告補繳差額，但被告從未接獲任何通知。嗣八十四年十一月三十日，原告竟與祝友誠達成和解，以祝友誠為債務承擔人允以八十四期分期清償云云；若原告認定被告係主債務人，豈有同意祝友誠承擔債務而未要求被告負責之理？由該和解書明顯可以得知，原告早即明白該等融資融券契約乃祝友誠私為只是名義人係被告，為符合法律規範，才規劃以祝友誠承擔債務之方式解決。退步言之，縱然以上論據未能推認原告有明知被告非債務人之事，至少可以証明本件全是祝友誠一人所為，否則何以願意代被告承擔所有債務，甚至提供其名下不動產供原告設定抵押（參照和解書第七條，另原告於八十八年八月二十七準備書狀亦自承因祝友誠名下不動產拍賣受價二十八萬二千八百九十九元，故而減縮聲明），其理甚明矣。
⒎雖原告提出交寄大宗掛號函件存根聯，用以證明曾通知被告補繳差額但該存根聯
上所載地址台北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號五樓為祝友誠住處，被告當時已遷至台中居住；又該存根聯上郵戳至多只能證明原告曾發出通知，但被告是否確實有收受送達又該函件內容為何尚無法由該存根聯看出。
⒏原告又以函件寄送住址均以被告當初留予原告為準，若嗣後有變更未通知原告者
，仍以該留存地址為送達處所，有兩造所定契約可稽云云惟查原告先入為主，屢次以非被告本人簽立之信用交易帳戶申請書所定條款向被告主張，誠如本件訴訟初始，原告竟持與祝友誠簽立之和解書合意管轄之規定，聲請移送管轄，著實令人莫名所以。蓋系爭信用交易帳戶非被告本人開立，乃祝友誠私自偽以被告名義開設，原告不思就此爭點提出證據，反覆以此未確定真偽之文件為據，更足以證明其詞窮。
⒐被告之主張：被告前於八十八年度元月二十八日接獲鈞院送達之八十八年度促字
第五九七九號支付命令，載明「債務人（按即被告）應於本命令送達後二十日之不變期間內，向債權人清償債務新台幣壹佰拾捌萬玖仟伍佰捌拾參元，及自民國八十七年三月一日起至清償日止，按年利率百分之九點九五計算之利息。」等語，實令被告驚詫不己。蓋被告從未向原告開戶買賣股票或辦理融資融券，何來有原告所指「於八十三年十一月十一日融資買進『億豐』股票八十七張」之事。經被告事後查證結果，此乃訴外人祝友誠於八十二年十月六日，利用與被告居住同一地點之便，竊得被告之身分證影本，再偽該被告之印章，持向原告聲請開立信用帳戶及辦理融資融券，供渠自己操作買賣股票之用。在此期間，被告完全不知祝友誠偽造文書之事，原告亦從來未曾以電話或書面通知被告前開事實，甚至在祝友誠無法補繳融資融券之差額，原告依規定處分擔保品，並與祝友誠簽立分期償還和解書，被告仍未受通知出席和解，顯然原告亦瞭解祝友誠才是真正當事人。次查原告所提出之信用帳戶申請書、融資融券契約書，均係被告之名義，並未有祝友誠之簽名，或表明為某某人代理之旨，依常理推斷，若因股票價格滑落須補繳融資融券之差價時，原告應當通知被告才是，為何被告從未接獲任何通知？又嗣後原告竟與祝友誠簽訂和解書，載明「債務人：祝友軍、甲○○」，另「債務承擔人：祝友誠」，而遍觀和解書全文，竟無祝友軍、甲○○二人之簽名，只祝友誠有出席和解，似此不倫不類之和解書，如何能據為被告有向原告開戶辦理融資融券之證據？⒑若原告認定被告係主債務人，則雖祝友誠欲承擔債務，原告定會通知被告一併在
和解書上簽名才是，況且被告當時並非毫無資力，為何原告未先向被告追索直到祝友誠無力償還且逃匿無蹤時才對被告發支付命令，原告顯然心虛，在無計可施之情況下才姑且一試對被告提起本訴。
⒒民法有關債務承擔之規定，雖未有文須經債務人同意，但被告所爭執者乃原告與
債務承擔人私訂契約，與常情相違背，據以主張原告初始即明白系爭信用帳戶申請設立乃祝友誠私自為之，被告從未主張該等債務承擔契約無效，原告力主該等契約有效、可為證據云云，純屬誤會。按私文書應由舉證人證其真正，為民事訴訟法第三百五十七條本文所明定。又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責，最高法院四十七年度台上字第一七八四號判例意旨可資參照。查原告起訴請求被告給付九十四萬八千六百三十九元整，無非以開立信用帳戶申請表影本、融資融券契約書及融資融券債務承擔和解契約書等為據；然而該等書證既屬私文書，又書證上有關被告之簽名及印章均非真正，即非被告本人為之；再者被告從未授權他人代理向原告申請開立信用帳戶或辦理融資融券，徵諸前開原告所提出之各項書證，亦未載明代理之旨，被告謹此否認系爭私文書之真正，請原告舉證。再查雖原告主張依其內部作業流程，開立信用帳戶申請書、融資融券契約書若非本人簽名或如有代理人時，承辦人員會加註「非本人申請」或「代理人某某」字樣，本件契約書上無此加註字樣，故可認定係被告本人簽名無誤云云；然而該等信用帳戶申請書、融資融券契約書是否加註又其效力如何，乃原告內部作業程序問題，事實上是否真有此項規定若有承辦人員未遵守此項規定時如何察覺？況且原告公司內部規則毫無拘束被告之效力，除其事實符合民事訴訟法第二百七十八條等一項「事實於法院己顯著或為其職務上所己知者，無庸舉証。」之規定外，原告仍須就系爭書證有關被告簽名及印章之真正負舉證責任。
⒓復查富隆證券公司八十八年十月二十五日富總（經）第二六五號函檢附之委託買
賣受託契約、八十三年之對帳單等，其中受託契約之簽名及印文乃祝友誠偽造者已詳如前述外，信用交易委託書之營業員簽章竟是祝友誠，而祝友誠係富隆証券公司之營業員並無疑問，顯然被告所辯系爭委託買賣證券受託契約、信用帳戶開立申請書，乃祝友誠偽造署押、印文所為等語，洵屬有據。
⒔末按民法等第一六九條表見代理，乃由自已之行為表示以代理權授與他人或知他
人表示為其代理人而不為反對之表示者始足當之；雖原告以被告自申請開立信用帳戶之後，即有積極且繼續性使用信用帳戶從事有價證券之交易且被告之銀行帳戶內有交割款項匯入提出之情，卻不予以瞭解，顯與常情有悖云云，主張被告應負表見代理之責，但所謂信用帳戶被告從未開立，根本不知有人假冒其名義申設信用帳戶從事股票交易，何來積極且繼續性使用；至於銀行帳戶（應係指上海銀行）當初祝友誠向被告借用戶頭時，係以節稅（依所得稅法規定銀行利息低於二十七萬元部份不予科稅）為理由，被告根本不知其竟用於股票買賣交割，而存摺、扣繳憑單實全掌控握在祝友誠手中已詳如前述，試問被告又如何瞭解而提出質疑？反觀原告任由營業員偽造他人名義開戶，只要求營業員注意非本人開戶者應予拒絕，對營業員虛以他人名義開戶者卻毫無規範，又未事後查核本人是否確實開戶，類似對營業員之縱容行為，誠可謂重大疏失。況且觀諸祝友誠以被告名義開立信用帳戶、委託買賣證券受託契約、上海銀行活儲帳戶等，並未表明代理之旨，而係以被告本人名義為之，又主張代理者，只限於合法行為祝友誠既未以代理人名義開戶，其行為復屬違法，容無主張表見代理之餘地。
(三)證據：提出就學證明單、房屋租賃契約書、售貨服務保證卡各一份為證。
三、本院依職權向富隆綜合證券股份有限公司函查被告甲○○自民國八十四年四月一日起之所有普通交易明細記錄。
理由
一、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張被告向原告申請開戶設立信用帳號，同時訂立融資融券契約，以從事股票之融資融券信用交易之用，嗣後被告於八十三年十一月十一日融資買進「億豐」股票七十七張，且向原告融資計四百三十四萬六千元整，同時提供前揭股票予原告擔保融資債務，八十四年元月間，前揭融資買進之「億豐」股票價格持續下跌，使被告之整戶擔保維持率低於百分之一百四十，原告通知其補繳差額，惟被告未於補繳期限內補繳，除證券經紀商手續費、證券交易稅捐、融資利息及抵充部份融資本金後，尚餘融資本金一百四十一萬四千三百十八元整未獲清償，上揭債務由祝友誠先生向原告表示全數承擔，並於八十四年十一月三十日簽定和解契約，約定以八十四期分期清償，而債務承擔人祝友誠截至八十七年二月止，已償還二十七期本金，計三十九萬七百零四元整，惟尚欠本金一百零一萬九千七百三十四元整，遲延利息未為清償，並依和解契約第五、六條之規定，清償期中，倘有乙期未如期給付，視為本金部份全部到期，利息改以復華之融資利息計算，一次清償完畢，且債務承擔之效力中止，改為共同連帶保證人，扣除債務承擔人祝友誠名下不動產遭其第一順位抵押權人聲請拍賣，原告參與分配取得款項計二十八萬二千八百九十九元整（抵充本金計七一、○九五元，及至八十八年一月二十一日止之利息計一九六、三三九元，執行費用計一五、四六五元）而聲請如聲明所示之金額。
被告則以申請設立信用帳號應非其親自所為，亦無授權祝友誠為之，是就原告提出開立信用帳戶申請表及融資融券契約書，有關被告簽名部分，非被告親自為之，印章亦非真正，應由原告負舉證責任，另上海商銀上面的印章我有同意祝友誠使用，但並沒有同意他使用在復華富隆證券上面。雖原告主張被告既有同意祝友誠使用該印章於上海銀行活儲帳戶內，然被告之信用交易帳戶開立日期在八十二年十月七日，而上海銀行帳戶開戶日期在八十四年四月十五日即信用交易帳戶設立在先，銀行戶頭開立在後，豈可以事後被告因同意祝友誠使用該印章，即予推認被告有同意祝友誠事前使用該印章，原告上開主張要屬無據。另祝友誠既以節稅為由向被告商借帳戶使用，該等存摺即掌握在祝友誠手中，被告如何得知其往來交易情形。再就股票價格下滑，原告從未受補繳差額之通知，嗣八十四年十一月三十日，原告竟與祝友誠達成和解，以祝友誠為債務承擔人允以八十四期分期清償；若原告認定被告係主債務人，豈有同意祝友誠承擔債務而未要求被告負責之理？由該和解書明顯可以得知，原告早即明白該等融資融券契約乃祝友誠私為只是名義人係被告，並未通知被告到場，為符合法律規範，才規劃以祝友誠承擔債務之方式解決。縱然以上論據未能推認原告有明知被告非債務人之事，至少可以証明本件全是祝友誠一人所為，否則何以願意代被告承擔所有債務，甚至提供其名下不動產供原告設定抵押，原告與祝友誠間之和解契約，被告並未參與，自無從使被告受其拘束。然所謂信用帳戶並非所親自開立，亦不知有人假冒其名義申設信用帳戶從事股票交易，何來積極且繼續性使用；至於申請上海銀行帳戶係應祝友誠以節稅為理由，而借用被告根本不知其竟用於股票買賣交割，而存摺、扣繳憑單實全掌控握在祝友誠手中，被告自無從瞭解並提出質疑，且觀諸祝友誠以被告名義開立信用帳戶、委託買賣證券受託契約、上海銀行活儲帳戶等，並未表明代理之旨，而係以被告本人名義為之，又主張代理者，只限於合法行為祝友誠既未以代理人名義開戶，其行為復屬違法，容無主張表見代理之餘地等語置辯。
三、經查，原告雖起訴主張被告於八十二年十月六日向原告申請開戶設立000-0-00000信用帳號，同時訂立融資融券契約，以從事股票之融資融券信用交易之用，嗣後被告於八十三年十一月十一日融資買進「億豐」股票七十七張，且向原告融資計四百三十四萬六千元整，同時提供前揭股票予原告擔保融資債務，八十四年元月間，前揭融資買進之「億豐」股票價格持續下跌，使被告之整戶擔保維持率低於百分之一百四十，被告通知其補繳差額，惟被告未於補繳期限內補繳，遂於八十四年一月二十六日依融資融券契約第五、六條以另為契約一部之融資融券業務操作辦法第二十、四十三、四十四條等規定處分其擔保品，扣除證券經紀商手續費、證券交易稅捐、融資利息及抵充部份融資本金後，尚餘融資本金一百四十一萬四千三百十八元整未獲清償，上揭債務由祝友誠先生向原告表示全數承擔，並於八十四年十一月三十日簽定和解契約，約定以八十四期分期清償，而債務承擔人祝友誠截至八十七年二月止，已償還二十七期本金，計三十九萬七百零四元整，惟尚欠本金一百零一萬九千七百三十四元整，遲延利息未為清償，並依和解契約第五、六條之規定，清償期中，倘有一期未如期給付，視為本金部份全部到期，利息改以復華之融資利息計算，一次清償完畢，且債務承擔之效力中止，改為共同連帶保證人，另被告之債務承擔人祝友誠名下不動產遭其第一順位抵押權人聲請拍賣並經於八十八年一月二十日拍定，原告為第二順位抵押權人，而參與分配取得案款計二十八萬二千八百九十九元整（抵充本金計七一、○九五元，及至八十八年一月二十一日止之利息計一九六、三三九元，執行費用計一五、四六五元）等事實，並提出開立信用帳戶申請表影本乙紙、融資融券契約書、融資融券業務操作辦法摘錄辦法條文影本各一份、融資融券債務承擔和解契約書影本乙份、股票債務分期償還表影本乙紙、融資利率依據函影本乙份、被告開立委託買賣證券受託契約影本乙份、被告融資融券交易明細資料乙份為證，惟被告否認前開事實，並抗辯開立帳戶同時訂立融資融券契約，以從事股票之融資融券信用交易之用，並非經其本人親自蓋章或經本人授權而蓋章等情。經查，本件訂立融資融券契約過程，因依信用交易制度中並無對保之習慣，故未予對保，此已為原告所自認，則原告除主張契約書上有被告之印章，又未舉證證明被告確曾實際參與訂約事宜，尚難據此認上開印章系被告所蓋章。而被告又否認曾授權案外人祝友誠代理簽訂契約，原告復未提出原告授與代理權之證明，此部份亦無從認定被告有授與案外人祝友誠與被告簽約之事實。況本件訂約當事人若為被告本人，何以事後會有原告所稱之，原告通知補繳差額，因未於補繳期限內補繳，遂於八十四年一月二十六日依融資融券契約第五、六條以另為契約一部之融資融券業務操作辦法第二十、四十三、四十四條等規定處分其擔保品，扣除證券經紀商手續費、證券交易稅捐、融資利息及抵充部份融資本金後，尚餘融資本金一百四十一萬四千三百十八元整未獲清償之債務，由案外人祝友誠向原告表示全數承擔，並於八十四年十一月三十日簽定和解契約，約定以八十四期分期清償，而債務承擔人祝友誠截至八十七年二月止，已償還二十七期本金，計三十九萬七百零四元整等情事，另尚欠本金一百零一萬九千七百三十四元整，遲延利息未為清償，並依和解契約第五、六條之規定，清償期中，倘有乙期未如期給付，視為本金部份全部到期，利息改以復華之融資利息計算，一次清償完畢，且債務承擔之效力中止，改為共同連帶保證人，另被告之債務承擔人祝友誠名下不動產遭其第一順位抵押權人聲請拍賣並經於八十八年一月二十日拍定，原告為第二順位抵押權人，而參與分配取得案款計二十八萬二千八百九十九元整（抵充本金計七一、○九五元，及至八十八年一月二十一日止之利息計一九六、三三九元，執行費用計一五、四六五元）等事實發生，顯見原告以訂約之初即知實際契約當事人為案外人祝友誠本人，故就事後契約之履行均與其為對象，而為和解事宜，並就事後案外人祝友誠不依和解條件履行時，而以其所提供之擔保物透過強制制行程序求償後，再就不足額部份向被告追償。另原告雖主張其當初寄發追繳通知時，係有通知被告本人，惟其所提出者為該公司之交寄大宗限時掛號函件之存根聯一紙為證，然其雖顯示其於八十四年一月十六日有通知被告位於台北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號五樓之紀錄，而被告則提出就學證明單、房屋租賃契約書、售貨服務保證卡各一份，證明其於八十三年六月五日至八十四年六月四日已搬遷至台中市○○街○○○號四樓之四居住之事實，原告復未能提出其所發之通知是否為被告所簽收，尚難推知被告即知此事，況被告帳號內於八十三年一月間至八月間均持續有多筆之買賣交易，並持續至八十四年四月間均尚有交易，此可參考富隆綜合證券股份有限公司八十八年十月二十五日八十八富總（經）第二六五號函及八十九年二月十四日八十九富總（經）字第○二二號函在卷足參，則其間被告之住所既有遷移，而原告竟仍以台北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號五樓為通知地址，自不得因此謂被告已知悉案外人祝友誠以其名義在原告處開立帳號從事股票信用交易，況被告雖與祝友誠之間有親屬關係，亦非可當然認為渠等之間有授權行為。
四、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此現，民法第一百六十九條訂有明文；次按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看本院六十年台上字第二一三○號判例）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，勢將危害社會交易之安全，最高法院七十年台上字第六五七號著有判例可稽。經查，本件原告主張於契約上蓋有被告之印章，縱認契約上之印章為真正，揆諸上開說明，即難據以認定被告需負表見代理之授權責任。另原告主張訴外人祝友誠冒名使用被告名義開立信用帳戶、委託買賣證券受託契約、上海銀行活儲帳戶，惟對於訴外人之冒用行為被告始終未向原告公司、富隆證券公司，甚或向檢調單位提出異議或告訴，因此，對於長達二、三年之久之交易，必應知悉訴外人祝友誠以被告名義為之，況又至上海商銀中港分公司辦理對保作業，被告之行為，足徵已構成表見代理之構成要件，被告自應負授權人之責任云云，然被告既辯稱其不知訴外人祝友誠有利用其帳戶為融資融券之股票交易買賣，則被告究因如何事由可得知其事，而不向原告公司、富隆證券公司，甚或向檢調單位提出異議或告訴，原告所提之前開證據均未能證明其主張，礙難認定有何因自己之行為表示以代理權授與他人，或有知他人表示為其代理人而不為反對之表示之情事發生，而應對於原告應負授權人之責任。更何況若原告若認被告應負契約責任之人為被告，為何一開使即先以訴外人祝友誠為和解對象，次因其未能履行和解條件，始透過強制執行程序索償債權，最後再對被告提出本案之主張？足見原告初始即案外人祝友誠為契約當事人，其對於案外人祝友誠未經授權應為知悉，故有此舉，據此亦難認定被告應負表現代理之責，而被告是否應負表見代理之責，亦非可以其與案外人祝友誠間有親屬關係，即推定其責，末此敘明。綜上所述，原告請求被告給付九十四萬八千六百三十九元整，及自八十八年一月二十二日起至清償日止，按週年率百分之九點九五計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法與舉證，核與判決無影響，爰不再一一審酌，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月三日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官許石慶右為正本係照原本作成附記一如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年四月二十八日~B法院書記官