裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第4432號民事判決
裁判日期：民國90年01月18日
裁判案由：返還價金
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第四四三二號
原告乙○○
丙○○共同訴訟代理人 邱昱宇 律師
李文平 律師胡盈州律師右一人複代理人 陳麗芬 律師被告全盈隆建設股份有限公司設台北縣○○鎮○○○路○段○○號二法定代理人 陳益烈 住被告丁○○住共同訴訟代理人 張泰昌 律師複代理人甲○○住台北市○○○路○段○○號四樓右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主文被告全盈隆建設股份有限公司應給付原告乙○○新台幣玖萬貳仟肆佰肆拾肆元、應給付原告丙○○新台幣參萬玖仟捌佰元，及均自民國八十九年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丁○○應給付原告乙○○新台幣參拾貳萬玖仟壹佰伍拾陸元、應給付原告新台幣壹拾玖萬陸仟參佰捌拾元，及均自民國八十九年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告全盈隆建設股份有限公司負擔百分之六，由被告丁○○負擔百分之二十四，由原告乙○○負擔百分之三十三，餘由原告丙○○負擔。
本判決第一項於原告乙○○、原告丙○○分別以新台幣參萬壹仟元、新台幣壹萬參仟元為被告全盈隆建設股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告全盈隆建設股份有限公司如於假執行程序實施前，分別以新台幣玖萬貳仟肆佰肆拾肆元、參萬玖仟捌佰元為原告乙○○、原告丙○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告乙○○、原告丙○○分別以新台幣壹拾壹萬元、新台幣陸萬伍仟元為被告丁○○供擔保後，得假執行。但被告丁○○如於假執行程序實施前，分別以新台幣參拾貳萬玖仟壹佰伍拾陸元、新台幣壹拾玖萬陸仟參佰捌拾元為原告乙○○、丙○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應連帶給付原告乙○○新台幣（下同）一百二十六萬三千三百元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告丙○○八十九萬一千三百元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：原告乙○○、丙○○原名分別為 陳昭蓉 、 陳佩玲 ，因被告東帝士股份有限公司（
後更名為全盈隆建設股份有限公司，下稱全盈隆公司）及被告丁○○於民國八十二年間，於台北縣汐止推出其十週年代表作「摩天鎮」之預售屋，利用廣告對消費者宣稱「係結合MegaMall超大型休閒購物中心，所提供之食、衣、住、行、育、樂於一體之完整自給自足機能」；「除了將在摩天鎮旁四萬五千坪基地，繼美、加、日、韓後首創世界第五座MegaMall超大型休閒購物中心，更引進日本、香港等亞太區先進商業空間規劃，採水平分割，住商分治方法，提供涵蓋日常生或所有需求之分區，分類規劃，創造食衣住行育樂新興都會自給自足模式。」，致原告信以為真，前往銷售現場參觀，現場銷售人員亦不斷強調現代化MegaMall之完整生活機能，且其名片上亦規劃出MegaMall之實際範圍，使原告相信離都市中心較遠之汐止，亦能有完善高級之生活品質及機能。另就現地貨櫃場，當時現場銷售人員亦一再保證必會遷走，因其時尚屬工程初期階段，離完工之日尚有四、五年之遙，原告遂相信被告為增加房屋銷售量所規劃之美好遠景，而受此房屋廣告誘惑及生活品質、機能之保證，分別於八十二年七月六日、同年七月七日，與被告就坐落台北縣○○鎮○○○段保長坑小段二四七之五、二四六、二四五之三九計十四筆地號內第D棟編號七號第十一層房屋及土地持分，及同地號地下第五層之立體機械式車位，編號二一０號上層之部分，暨同地號內第F棟編號二號第十二層房屋及土地持分簽訂買賣契約。詎原告乙○○依約繳納房地分期款達一百零三萬二千五百元，車位款達十九萬一千元，及繳給欣湖天然氣股份有限公司三萬九千八百元，原告丙○○亦繳納至第五十一期分期款，累計達八十五萬一千五百元，並繳納予欣湖天然氣股份有限公司三萬九千八百元後，仍未見當初被告廣告及銷售人員承諾之MegaMall超大型休閒購物中心及貨櫃場搬遷，原告方知受騙。
按居住處所之內外環境影響人類之生活情形至鉅，以臺灣社會言，不動產之價格
高昂，一般人購買房地為人生大事之一，須經長時儲蓄，費盡心血，始有能力購買，然而一般人欠缺房地建築之專業知識，對於業者提供之圖說等資料，只能以一般常識進行瞭解，尤以在預售房地之場合，房屋尚未成形，房地之內外狀況只能由業者提供之資料進行想像，一般人對該等資料之信賴，更值保護，故預售屋之廣告，較諸成屋或其他商品之廣告，業者本應更為審慎以為之。本件MegaMall超大休閒購物中心，其內容交易上實已確定，且客觀上亦可查證其真偽，與交易上可容許之吹噓、噱頭或誇張迥不相同，其為兩造契約內容之一部份，為被告對原告應付義務內容之一，自屬無疑，八十九年度台上字第一七一０號判決亦認：「系爭房地買賣契約在消費者保護法公佈施行之前訂定，雖無該法之適用；但上訴人在現場所放置之廣告圖，其性質屬於要約之引誘，被上訴人受此要約之引誘後，進而洽商成立買賣契約，則該廣告圖已屬契約文件之一部分。」；最高法院八十七年度台上字第一一九０號判決謂：「按購屋人倘係受建商所為預售屋廣告之引誘後，進而以此廣告之內容與建商洽談買賣，則該廣告內容之記載，顯已構成雙方買賣契約內容之一部」，及最高法院八十八年度台上字第一八九二號判決謂：「預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋，自當信賴廣告上所載，準此，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且進而以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質時，除非建商另為特別之說明，否則該廣告之說明及樣品屋之示範應成為契約內容之一部。」，是本件被告之銷售人員持其名片所為之要約及承諾，其為契約之一部份，實已無可懷疑。另就現場銷售人員一再保證貨櫃場會遷走之部分，因現場銷售人員為被告之代理人，依民法第一百零三條規定，代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，故此為契約之一部分，更無疑義。被告所保證興建之MegaMall超大型休閒購物中心及貨櫃場既為契約之一部分，
當被告未為履行時，依民法第二百六十四條之規定，原告自可拒絕自己之給付（且究其實情，原告實已為大部分價金之履行，僅餘小部分價金尚未履行，並非拒絕自己之給付），學者亦肯認於對待給付不完全時，亦有同時履行抗辯之適用。被告業以三百十八萬元價金出售原告丙○○買受之標的，而原告乙○○買受部分
被告亦將之標價出售，且其瑕疵亦無法補正，故被告就系爭房地有無法給付原告之情形，原告乃依民法第二百二十六條、第二百五十六條及第二百五十九條規定，解除契約，並以起訴狀繕本送達為解除契約意思表示之通知，因此，雙方負回復原狀義務。且依房屋買賣契約書第十四條及土地買賣契約書第九條，被告間就他方依契約應履行之義務一併負責任，故被告就其等受領自原告之金錢應負連帶償還之責任。為此，判決如聲明所示。
倘如鈞院認定被告解除房地買賣契約有理，則被告沒收原告已繳之款項作為違約
金額，其數額亦屬過高，茲依民法第二百五十二條規定，請依職權為違約金酌減之判決，並依不當得利之法律關係請求被告返還。
對被告抗辯之陳述：
㈠被告以國家建設六年計劃中有一項為鼓勵民間推動「大型休閒購物中心」，故
被告即挾持此「政府遠景」，於政府政策、方針、地方政府配合意願及經費來源等均還渾沌不明情況下，於八十二年間即大肆於各報章媒體主張：「係結合MegaMall超大型休閒購物中心，所提供之食、衣、住、行、育、樂於一體之完整自給自足機能」、「除了將在摩天鎮旁四萬五千坪基地，繼美、加、日、韓後首創世界第五座MegaMall超大型休閒購物中心，更引進日本、香港等亞太地區先進商業空間規劃，採水平分割，住商分治方法，提供涵蓋日常生活所有需求之分區，分類規劃，創造食衣住行育樂新興都會自給自足模式」。惟是否可得聲請、相關規定如何及被告是否有能力及意願興建，當時均處不明，然上揭廣告說詞及東帝士建商之保證，早已引發一窩蜂搶購熱潮，遲至八十六年，被告始由經濟部以函文推薦，但此與被告於八十二年剛推出時不強調斷MagaMall之興建已事隔四年之遙，被告憑藉MegaMall為其促銷之目的早已達成，詎被告於促銷過後竟言此僅係促銷手段，此顯違背民法誠實信用原則及契約責任而毫無足採。
㈡被告引用報紙報導，指稱政府蓄意積壓案子，故不可歸責其等云云。惟報紙報
導因其立場、角度及專業程度之不同，對相同之事常有不同之解讀，且被告所引為證據之報導，其內容對被告所保證欲興建之MegaMall亦隻字片語未予提及，該報紙報導內容是否有證據能力，學者認為：「新聞紙刊載之消息，既非公文書，亦非私文書，無書證能力」，被告以此為證，並非適法。
㈢政府各有關機關根本未予被告任何承諾，否則被告自可循行政程序上之信賴保
護原則尋求救濟，亦無要求消費者承擔此不利益之理。究其緣由，實係被被告於事態不明之際，為求促銷效果，即將此未確定之事廣為宣傳，以欺瞞不知情消費大眾，待聲請不成，始將責任歸於政府，此顯係被告為規避其責之詞。㈣被告公司因銷售系爭「摩天鎮」建築物廣告涉有虛偽不實及引人錯誤之表示，
違反公平交易法第二十一條第一項規定，業經公平交易委員會於八十九年一月二十五日作成處分，不容被告否認，故被告辯稱MegaMall興建遲延非可歸責於被告云云顯無可採。非惟如此，關於大型工商綜合區之開發興建須踐行一定程序，主管機關是否許可本即存有不確定性，此節被告於廣告當時應可預知，惟其於廣告促銷當時，以各種說明及描述，一再強調系爭建物將結合大型休閒購物中心，並無任何保留或附帶之說明，今無法完成建造，被告自有重大過失致給付不能。
參、證據：提出被告宣傳廣告影本二份、買賣契約書影本二份、欣湖天然氣股份有限公司繳款憑證影本乙份、繳款憑證影本二份、現場銷售人員名片影本乙份、照片十四張、陳情書影本乙份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：大型休閒購物中心（MegaMall）之興建確非系爭房地買賣契約書之內容：
㈠兩造買賣契約既分別於八十二年七月六日及同年七月七日簽訂，依消費者保護
法施行細則第四十二條規定，系爭買賣契約自無消費者保護法之適用。故於該法實施前，如當事人無特別重視該廣告並因而簽約之情形，廣告不能成為契約之一部分，系爭房地買賣契約之簽訂既在消費者保護法施前前，依前開見解，廣告不當然成為契約之一部。此蓋因：消費者保護法第二十二條係為行政機關為管制消費秩序之公平所為措置，至企業經營者與第三人訂定之權利義務關係，仍應以雙方當事人間之言詞或書面約定為規範依歸，此係私法自治之具體表現，故當事人間之契約仍應以磋商後達於意思表示一致者為內容，倘吸引消費者前來觀賞之廣告，因兩造從未進行磋商無從達於意思表示合致，即謂廣告當然為契約內容之一部，此顯有違民法第一百五十三條當事人互相表示意思一致，契約始行成立之立法意旨。本件依兩造所簽訂之房屋買賣契約書第十七條：
「本房屋買賣之雙方，權利義務之內容僅止於本契約書所載空口無憑，特立本契約一式二份：」、第十八條「契約附件（一）房屋位置平面圖（二）建材設備概要（三）付款事項（四）代刻印章授權書（五）代辦房貸款委託書（六）住戶管理服務公約。前項各附件均為本約之一部份，視同本約內容」，則原告所主張之銷售廣告單，非為約定附件之內容，不視同該契約內容，被告亦無履行之義務。又原告支付買賣價金範圍僅分別限於預售屋「摩天鎮」第Ｄ棟編號七號第十一樓房屋乙戶及地下第五層編號第二一０號上層機械式停車位暨其土地之應有部分（原告乙○○）、預售屋「摩天鎮」第Ｆ棟編號二號第十二樓房屋乙戶暨其土地之應有部分（原告丙○○），並不包括大型休閒購物中心（MegaMall），，則原告就MegaMall即不存有對價關係，是此原告主張兩造已就廣告圖之大型休閒購物中心（MegaMall）及陽光游泳池達成買賣合意，並成為雙方買賣契約內容之一部份云云，要難採信。此並有最高法院八十九年度台上字第二八三號判決、台灣高等法院八十九年度上更字第一六六號、八十八年度上更字第五００號、八十七年度重上字第二一六號、八十六年度上字第一二四０號民事判決可供參佐。又原告之給付價金與被告交付買賣標的物及所有權之移轉始有對待給付關係，從而原告不得以MegaMall超大型休閒購物中心尚未建造完全而主張同時履行抗辯權。
㈡原告提出原證十主張因現場銷售人員名片上明顯標示出大型休閒購物中心（
MegaMall）實際地理位置及面積，載明分期款明細並裝訂於系爭房地契約書封面上，而認大型休閒購物中心（MegaMall）確為被告銷售之重點等語云云。惟系爭現場銷售人員上之名片上雖載有如其所稱之字樣，然契約經雙方當事人意思表示一致時始為成立，現名片僅裝訂於原告所持有之契約書上，而被告所持有之契約書卻未見有該名片之裝訂，顯見被告於簽訂契約時非有受該名片拘束之意思；況原告所持有契約書上所裝訂之名片究否係其自行所裝訂，不無疑問，原告應救其主張系爭名片裝訂於系爭房地買賣契約書並將雙方合致認係該契約書之內容或附件負舉證責任。況倘如原告所稱，則何以未於系爭房地買賣契約書之接連騎縫處加蓋雙方之簽章？此並可參酌系爭房地買賣契約書之其他相關附件，如房屋位置平面圖、建材設備概要、付款專向、代刻印章授權書、代辦房屋貸款委託書及住戶管理服務公約，其與系爭房地買賣契約書之接連騎縫處均蓋有雙方當事人之印章，顯見原告所提出之現場銷售人員名片確非係系爭房地買賣契約書之附件或內容，被告自無據之履行之義務。
㈢原告又稱被告之銷售人員一再保證會撤遷之貨櫃場至今仍於當地正常營運等語
云云，然原告就此有利於己之事實迄今尚未舉證證明被告確曾有向騎保證會撤遷該貨櫃場之情事；甚況該貨櫃場之搬遷非雙方契約必要合致之點，即非系爭方地買賣契約之內容，被告自無就貨櫃場搬遷負有履行之義務。
系爭建物並無任何瑕疵或有不完全給付之情事：
㈠八十年一月間，行政院經濟建設委員會（下稱經建會）擬定推出國家六年建設
計劃，其中一項鼓勵民間推動「大型休閒購物中心」（即所謂MegaMall）之興建，被告公司之關係企業東雲股份有限公司（下稱東雲公司）於系爭「摩天鎮」旁有二十九宗土地適宜開發，乃由該公司依經濟部以經（八六）商字第八六二二三二六三號函准予推薦後，乃依法向台北縣政府申請變更汐止都市計劃。由於經建會擬定之國家建設六年計劃以詳載工商綜合之設計規劃，然主管機關遲至八十三年七月二十二日始公布「工商綜合區開發設置管理辦法」，時效上已有滯延，東雲公司仍依相關法令規定儘速提出，此有辦理工商綜合區申請進度表及相關主管機關函文可佐。
㈡因工商綜合區申請設置之核決權限涉及中央地方政府，雖中央政府基於政策鼓
勵民間興建「大型休閒購物中心」，然有甚多配合事項須經地方政府核准，諸如都市計畫變更、環境影響評估、開發許可等事項，倘地方縣市政府採消極態度，則有關申請案之進度甚緩，因此全國各縣市進度不一，以被告公司關係企業東豐纖維公司在台南縣、高雄縣二個工商綜合區申請案已在進行或已完成都市計劃圖公開展覽中，以台北縣為例，雖有多家公司獲得經濟部工商綜合區審議委員會之決議推薦，然迄無任一公司取得開發許可，揆其原因，無非法令之不合理，加以承辦公務員心態保留。而位於台北縣汐止市之本案，則因台北縣政府態度保留，蓄意積壓，以致進度緩慢，此有許多媒體報導可稽，有以台北市「南隆」案為例，歷經二十餘年，仍無法將該公司之土地由「工業區」變更為「商業區」，可見變更土地使用區分區之困難程度。故有關MegaMall興建之遲延實非可歸責於被告。
依兩造簽訂之房屋買賣契約書第十五條第一項及土地買賣契約書第十條第一項約
定：「如乙方（指被告）違反本契約，無法交付時，乙方除按照甲方（指原告）已繳付之價款退還甲方外，：：」，得知兩造乃約定於被告無法交付時，始負有返還價金之義務。且依最高法院二十年上字第一九四一號判例意旨，兩造應受契約之拘束。然系爭「摩天鎮」房屋預售案以於八十二年十二月二十五日申報開工，並於八十八年二月間經台北縣政府工務局核發使用執照在案，且於八十八年三月五日辦妥建築物第一次登記，只要原告配合完成相關貸款對保手續，隨時可將所有權移轉予原告並辦理點交事宜，並無違約不能給付之情事，是原告非可依前開約定請求返還價金。
再據系爭房第買賣契約書第四條所載內容觀之，原告買受系爭房地之價款係按契
約附件三之付款專項所載工程進度給付，則在房屋交付前原告即有依工程進度先給付價款之義務，另依雙方代辦房屋貸款委託書第一條第二項約定：「本向貸款金額乃屬甲方（即原告）欠乙方（即被告）之債權，甲方不得以任何理由向乙方或銀行有關單位提出異議之請求或撤銷或終止委託貸款，否則甲方應於乙方通知十五日內將本向貸款及利息以現金一次償付乙方，逾期即以違反買賣契約論」，是原告自不得就前揭有先為給付義務之付款專項、貸款金額主張同時履行抗辯權。況被告業於八十八年九月一日以汐止郵局第一二０號存證信函通知原告丙○○於八十八年九月八日至被告指定地點配合辦妥貸款對保及產權用印手續，則依約原告丙○○自應於收受通知日起一週內辦妥貸款對保及產權用印手續，否則自屬違約。惟原告丙○○對前揭存證信函置之不理，被告不得已衹得再於八十八年十月七日以汐止郵局第七四七號存證信函為解除兩造房屋買賣契約之意思表示。依房第買賣契約書第十五條第二項約定：「如甲方（即原告）違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方（即被告）沒收充作違約金及損害賠償，乙方並得解除契約」，又代辦房屋貸款委託書既為契約附件，為契約內容之一部分，兩造自應受其拘束，是原告丙○○上開行為顯已違約，被告依約沒收原告丙○○已繳付價金充作違約金及損害賠償，要為有據，被告並得將系爭房地另行出售予他人，要無疑義。
本件違約金具損害賠償總額預定性質，被告受有如下之損害，故被告所沒收之違約金並無過高：
㈠參酌最高法院八十八年台上字第四九六號判例意旨，則本件依財政部核定八十
七年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準為百分之十四計算，原告乙○○之總價款四百四十三萬元、原告丙○○為三百二十萬元，可得營業利潤分別為原告乙○○六十二萬零二百元、原告丙○○四十四萬八千元。
㈡房屋跌價損失：系爭摩天鎮之違約戶經被告委由新聯富公司負責房地業務銷售
及廣告製作，該房地、車位之再銷售金額分別為二百六十七萬及五十五萬元（原告乙○○所買受）、二百二十九萬（原告丙○○所買受），是系爭建物再售之跌價損失分別為一百二十萬元、九十一萬元。
⒈此可參酌鈞院八十八年度訴字第四六七一號返還價金事件之訴訟標的為「摩
天鎮F4、E5、F6二七樓及地下四層車位編號第一六九號」與本件為同一房屋預售案，而該房地業經財團法人台灣公證鑑定中心鑑定完稱；依該中心之不動產鑑定研究報告書第三、四頁：「伍、鑑定結果：一、八十九年六月房地結合體總價１二七樓之三房地結合體總價0000000元、２二七樓之四房地結合體及其車位總價0000000元；八十二年七月房地結合體總價１二七樓之三房地結合體總價0000000000樓之四房地結合體及其車位總價0000000，顯見該建物自八十二年七月至八十九年六月跌幅高達21.3%~~22.5%，就此類推系爭建物，被告亦受有分別為九十四萬三千五百九十元、六十八萬一千六百元之跌價損失。
⒉另參以最高法院八十七年度台上字第九五一號判決意旨、八十一年度台上字
第九七三號判決意旨，在在皆足以證明，本件房地跌價之損失可列入被告所受之損害範圍內。
㈢委託銷售佣金損失：系爭摩天鎮預售案係委由甲桂林房屋仲介股份有限公司（下稱甲桂林公司）包銷：
⒈銷售佣金分別為二十三萬八千七百五十七元、十六萬六千零十二元，即依雙
方所簽立之契約書第六、七、八條約定來計算本件廣告企劃服務費如下：原告乙○○部分底價部分金額為14,7500×26.95+0000000=0000000，原告丙○○底價部分為14,75000×22.51=0000000元；然因該案確係全部售出，被告應依上述金額百分之五計算佣金予甲桂林公司，亦即分別為238756.25元、133011.25元；註：系爭建物總價款未超過銷售底價），此另有與系爭房屋為同一預售案之八十九年度訴字第一六七九號酌減違約金事件，經證人王又新於八十九年八月二十九日到庭證稱：「分次結帳。以戶為單位，先以銷售底價計算，超過部分另行計算，報酬是以簽約為準，縱使有解約亦不退款」及甲桂林公司亦提出說明函乙紙：「有關本公司於八十二年三月承攬東帝士股份有限公司『東帝士保常坑案』即摩天鎮，住宅之房地及車位，銷售率在一個半月左右即達百分之八十以上，因此本公司依據合約【如附件】第八條第三項之精神，請領百分之五廣告企劃服務費；有關超底價部分亦依第十條第一項精神就超價部分得百分之三十」可證實。
⒉另參酌最高法院八十九年度台上字第八０七號判決意旨，被告原所支出之第一次銷售費用，自應列入所受損失之計算。
㈣重行受售佣金損失：現代商品，重在行銷，非經廣告推銷，物品難以銷售，銷
售費用自為商品出售之必要費用，被告因原告違約不買，必重複支出銷售費用，始能順利銷售系爭房地，其第二次行銷佣金亦為總價百分之五，即分別依系爭房地跌價後總價三百四十四萬七千四百二十六元、二百四十九萬元之百分之五計算，分別為十七萬二千三百七十一點三元、十二萬四千五百元。
㈤再參以最高法院八十六年度台上字第二三五一號判決意旨，房地跌價損失、回
復原狀費用及再銷售成本等應列為被告因原告違約所受之積極損害，灼為明確。是綜上所陳，被告以財政部核定之八十七年度營利事業各業同業利潤標準、房屋興建投資業之純利為百分之十四予以核算，若原告能如期履行債務，被告出賣之房屋部分，其純利分別為原告乙○○六十二萬零二百元、原告丙○○四十四萬八千元，再加上其所受積極損害包括價差損失、銷售及再銷售成本等分別共計一百三十九萬三千七百零二點三元、一百萬零五百十二元，則被告之損害總額至少分別達二百零一萬三千九百零二點三元、一百四十四萬八千五百十二元，顯遠逾原告乙○○已繳之價金一百二十二萬三千五百元、原告丙○○已繳價金八十五萬一千五百元，是縱以該價金全額抵充違約金亦不足以彌補被告所受之損害。
㈤又民法第二百十三條第一項規定，損害賠償以「回復原狀」為依歸。然因損害
賠償之目的在於填補所生之損害，故應回復者係「應有狀況」而非「原有狀況」，即於契約不履行而生損害賠償者，賠償亦務人應賠償權利人所受之損害以至於如同契約被履行然，亦即賠償全部損害始能達損害賠償之目的。是酌定本件被告損害之範圍時，自應將對於被告財產狀況增減有所影響之因素全部斟酌。
㈥復依系爭房地（車位）買賣契約書第十五條及土地買賣契約書第十條內容觀之
：各當事人因對方違約而予解除契約，所受之保護相同，其目的乃在鞏固契約能確實履行，並非鼓勵契約之當事人受罰解約。原告為買受人既未依約配核貸款對保及產權用印，經出賣人之被告限期通知但仍不為配合後，被告因而依約定而解除契約，並將原告已給付之價金作為損害賠償預定額之違約金予以沒收，於法、於約自屬有據。至違約金是否過高，乃事實問題，應由債務人就此利己之抗辯負舉證之責，法院並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之利益，予以衡量，此並有最高法院八十二年度台上字第七八號判決可佐。
是原告就雙方約定之違約金顯然過高之情事，僅是空言否認而無法舉證以實其說，則其說詞要無足採。反觀台灣房地產價格自七十七年至七十八年飆漲至最高點後即一路回挫，此為眾所皆知之事實；而系爭房地坐落之汐止市更是因當地水患嚴重且供需失衡，致使其房地產價格之跌幅遠甚其他地區，是被告因原告之違約行為顯已受有房地跌價之損害，此並可參酌前揭另案之報告書第十二頁載明：「汐止地區因近年來之不動產推案量甚大，造成市場上之供給量已遠超過本地區之需求量，再加上其他非經濟面因素，如：水患；地震等天災之影響，更使得近年來汐止地區不動產交易價格頻頻滑落：」可資為證。
原告請求依據不當得利法律關係請求返還價金，然按不當得利請求權，係以使得
利人返還其所受利得為目的，非以相對人（損失者）所受損害之填補為目的，故其與損害賠償請求權不同；亦即依不當得利之法則請求返還不當得利，係以無法律上之原因而受有利益，致他方受有損害為其要件，故其得請求之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；本件被告因原告違約行為而所受之損害已遠超過原告已付之價款，何受有利益？被告既無受有不當得利，則亦無返還其所得利益之義務。
末按所謂買賣標的物「瑕疵」，乃指物之通常效用、契約預定效用、或其經濟價
值之減少或滅失而言，且如減少之程度無關重要者，亦不得視為峽師、而物有瑕疵，雖買售人得解除契約，但解除契約之程度顯失公平者，買受人僅得減少價金，是如買受人主張解除契約，自須該物之瑕疵非屬輕微始可；又所謂「買受人解除契約顯失公平」，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失衡平之情形而言。惟如前述，前揭廣告非契約內容或附件，即非兩造買賣標的物，則系爭廣告顯非為兩造就系爭房地約定之效用、品質；另再依被告對公共設施及庭園部分保有修改圖面及變更施工方式之權利，是縱或系爭建物周邊休閒設施變更工程，而不致影響系爭房屋之價值供居住之效用，且其減少價值或效用之程度無關重要者，即不得視為瑕疵，原告亦不得據以解除契約，倘准原告主張以此解除契約，則被告所受之損害將數倍於被告所受之損害，顯亦失公平。
參、證據：提出使用執照影本乙紙、國家建設六年計劃書（八十年至八十五年）之節本影本乙份、經濟部經（八六）商字第八六二二三二六三號函影本乙紙、台北縣政府八十七年北府工部字第一四０一八六號函影本乙紙、工商綜合區申請案進度表及主管機關函文影本各乙份、新聞報導節錄影本二份、財政部核定同業利潤表影本乙份、房地銷售合約書影本乙份、報告書影本四紙、廣告業務企劃合約書影本乙份、言詞辯論筆錄影本乙份、說明函影本乙紙、報告書影本乙紙、經濟部函及經濟部公司執照及變更登記事項卡影本各乙份、存證信函及其回執影本各二份、建物登記謄本乙份、存證信函及其回執影本各二份、不動產買賣契約書影本乙份、土地登記謄本乙份為證。
理由
壹、程序方面：被告全盈隆建設股份有限公司法定代理人原為 胡渝生 ，嗣訴訟進行中變更為陳益烈，而由原告聲明由陳益烈承受訴訟，應予准許。
貳、實體方面：
二、得心證之理由：
（一）原告主張之事實，已據其提出與所述相符之______為證，原告之主張為可採信。
（二）原告據以提起本訴，請求______，即無不合，應予准許。
三、假執行之宣告：原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第二項，第三百九十條第二項判決如主文。
中華民國九十年一月十八日
民事第一庭法官許純芳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年一月十八日~B法院書記官劉碧輝