裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(一)字第496號刑事判決
裁判日期：民國91年09月24日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上更(一)字第四九六號Ｇ
上訴人即被告癸○○共同指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第五三八號中華民國九十年一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第三七一九號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於癸○○、辛○○、丙○○、己○○部分均撤銷。
癸○○、辛○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，癸○○處有期徒刑壹年陸月，辛○○處有期徒刑壹年貳月。
丙○○、己○○幫助行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，各處有期徒刑陸月。
癸○○、辛○○均緩刑肆年、丙○○緩刑貳年。
事實
一、癸○○於民國八十七年間任職於嘉義縣新港鄉北崙村七五之四號復興國民小學（以下簡稱復興國小）校長，行為時係依據法令從事於公務之人員。緣八十七年九月初某日，復興國小營養午餐廚房設備蒸氣鍋爐損壞，無法正常炒菜，經復興國小營養午餐執行秘書庚○○向癸○○報告，癸○○即先帶領熟識之廠商隆多企業有限公司負責人辛○○至校勘查，經勘查後辛○○告知癸○○，該蒸氣鍋爐已損壞需更換，癸○○遂決定由辛○○承作更換復興國小營養午餐廚房貫流式瓦斯全自動蒸氣鍋爐及蒸汽迴轉鍋，癸○○並將其決定告知庚○○及職任總務之戊○○（經原審判處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定），辛○○隨即於八十七年九月十七日前往復興國小更換蒸汽迴轉鍋，再於八十七年九月二十一日更換蒸氣鍋爐；而在辛○○完成更換蒸氣鍋爐當日，庚○○、戊○○向癸○○表示採購蒸汽迴轉鍋及蒸氣鍋爐，因採購金額已達新台幣（下同）十萬元，依據「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定置變賣財物作業程序標準表」規定，應辦理比價招標手續，癸○○遂指示戊○○事後補辦比價招標程序，癸○○、戊○○、辛○○等三人遂基於偽造及行使公務員明知不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，先由戊○○依據癸○○之指示向辛○○索取蒸氣鍋爐及蒸氣迴轉鍋之規格，據以製作預算書後，交由癸○○核定底價，並製作三份空白標單，交由辛○○全部取回尋覓廠商陪標，辛○○隨即向復元鋼鐵機械有限公司（登記負責人為 劉昭治 ）實際負責人丙○○、峻宏工程有限公司（登記負責人為 楊水欽 ）實際負責人己○○（曾於八十七年間因竊盜案，經法院判處有期徒刑七月，緩刑五年，仍在緩刑期間）二人分別借用復元鋼鐵機械有限公司、峻宏工程有限公司營利事業登記證、經濟部公司執照、工業會會員證書或商業會會員證及相關投標資料，並請丙○○、己○○二人依其指示填寫「嘉義縣新港鄉復興國民小學午餐廚房設備採購估價單」，丙○○、己○○乃分別基於幫助偽造及行使公務員明知不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意，明知辛○○係邀約其等陪標，該廚房設備採購案非有實際競標行為，丙○○、己○○仍於八十七年九月底左右個別在丙○○位於嘉義縣民雄鄉福興村 牛稠溪 八鄰一之九號住處，及己○○位於台南縣○○鎮○○路○○號公司內，提供各該公司上開牌照及投標資料，並依辛○○之指示填寫「嘉義縣新港鄉復興國民小學午餐廚房設備採購估價單」上之價格，完成後交給辛○○，據以幫助辛○○，辛○○再連同隆多企業有限公司之投標資料，一併交由戊○○辦理比價程序，而後癸○○、戊○○、辛○○等三人明知復元鋼鐵機械有限公司、峻宏工程有限公司及隆多企業有限公司所參與之復興國小午餐廚房設備採購案非有實際競標行為，且係事後製作比價手續，未實際進行比價，仍由戊○○製作前開採購案不實之比價紀錄表，記載於八十九年九月十二日十時許，在復興國小校長室，舉辦更新午餐廚房設備採購之開標，由隆多企業有限公司以十六萬八千元得標等不實內容，再由戊○○、癸○○、庚○○在該不實比價紀錄上核章，完成該不實公文書之記載，癸○○、戊○○、、辛○○即以此方式共同明知為不實事項，而登載於職務上所掌之比價紀錄表之公文書，並由戊○○據以於八十七年十月初持交該校主計單位憑作發款依據（惟尚未及發款即案發）以行使，使辛○○所代表之隆多企業有限公司標得該更新午餐廚房設備採購案，足為生損害於嘉義縣新港鄉復興國小對前開採購案比價之正確性。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告癸○○、辛○○、丙○○、己○○均矢口否認有右揭偽造文書犯行，被告癸○○辯稱：本件復興國小午餐廚房設備採購案實際上有進行比價程序，且係在比價完成後方由得標廠商隆多企業有限公司來校更換蒸氣迴轉鍋及蒸氣鍋爐，之前找辛○○來校檢視午餐設備，係因設備使用之安全問題，且辛○○所能提供之價格較低，為節省公帑著想，方由辛○○提供報價參與比價，並無登載不實之行為。被告辛○○辯稱：伊參與復興國小午餐廚房設備採購案之比價，所提出之價格已幾無利潤可言，況本件復興國小承辦人員要伊提供參與比價資料，伊應其要求而提出，又因復興國小承辦人員不知相關廠商，而由 伊代 為將二份標單轉交同行及收回持交復興國小承辦人員，純係服務性質，並無虛偽比價及非法圖利之行為，伊係比價完成後方進行設備更換之動作，並無登載不實之行為之行為。被告丙○○、己○○均辯稱：辛○○領取三張空白標單於法並無不合，本件係應辛○○之請而參與復興國小午餐廚房設備採購案之比價，個別填寫標單後封好，交由辛○○順道帶回，並不知情其他投標人或辛○○之標價，亦未與學校人員接觸，也不知情學校比價進行之情形，未有與公務員共同登載不實事項於公文書之行為等各語。經查：
（一）八十七年九月初某日，因復興國小營養午餐廚房設備蒸氣鍋爐損壞，無法正常炒菜，經復興國小營養午餐執行秘書庚○○向校長即被告癸○○報告，癸○○曾帶領被告辛○○至校勘查，癸○○並於校長室告知總務主任即被告戊○○、證人庚○○、教務主任丁○○，決定向辛○○購買蒸汽迴轉鍋及蒸氣鍋爐設備，而後辛○○於八十七年九月十七日前往復興國小更換蒸汽迴轉鍋，再於八十七年九月二十一日更換蒸氣鍋爐，而因採購蒸汽鍋及蒸氣鍋爐之採購金額已達十萬元，依據「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定置變賣財物作業程序標準表」規定，應辦理比價招標手續，癸○○遂指示戊○○事後補辦比價招標手續，戊○○乃向辛○○索取蒸氣鍋爐及蒸汽迴轉鍋之規格，據以製作預算書後，交由癸○○核定底價，並製作三份空白標單，交由辛○○全部取回尋覓廠商陪標，待辛○○將投標資料交給戊○○後，並未進行比價程序及實際比價，戊○○仍製作前開採購案不實之比價紀錄表，記載於八十九年九月十二日十時許，在復興國小校長室，舉辦更新午餐廚房設備採購之開標，由隆多企業有限公司以十六萬八千元得標等不實內容，再由戊○○、癸○○、庚○○在該不實比價紀錄上核章，使辛○○所代表之隆多企業有限公司標得該更新午餐廚房設備採購案之事實，業據共同被告戊○○於法務部調查局嘉義縣調查站調查筆錄中、偵查筆錄及原審審理中供承在卷，並在本院調查時供明上開比價紀錄表完成後，持交主計單位，以為行使（本院上訴卷四九頁），核與證人庚○○、丁○○、 李東陞 證述情節相符（見調查站卷十一頁至十六頁反面、二十、三七、三八頁、偵查卷第二二、二四、二五、二九頁），復有復興國小更新午餐廚房設備採購比價紀錄表、復興國小午餐廚房設備採購預算書、被告 蘇恒隆 核定底價各一紙在卷可證（調查站卷三九至四五頁）。
（二）被告辛○○曾應被告癸○○之邀，前去復興國小檢視該校營養午餐設備，因蒸氣鍋爐及蒸汽迴轉鍋已損壞，癸○○即招集戊○○、丁○○、庚○○在校長室，經辛○○提出估價，癸○○遂表示由辛○○承作該設備更新工程，而後由戊○○交付三份標函，要辛○○取具三家廠商資料後，再交回戊○○據以辦理比價手續，辛○○乃找丙○○、己○○，向丙○○、己○○借用復元鋼鐵機械有限公司、峻宏工程有限公司借用投標資料，並要求丙○○、己○○不得將標價總額低於辛○○之投標價格，待丙○○、己○○填妥標單後，辛○○乃將三家投標廠商之投標資料交予戊○○辦理比價，而後由辛○○所代表之隆多企業有公司得標之事實，業據被告辛○○、丙○○、己○○於調查站筆錄、偵查筆錄中陳述明確，亦有復元鋼鐵機械有限公司、峻宏工程有限公司及隆多企業有限公司之投標資料各一份附調查站卷可證；被告辛○○於前開陳述中雖未指出比價程序之進行是否在其到校更換蒸汽鍋及蒸氣鍋爐之後，然就前揭復興國小午餐廚房設備更新案於進行比價前被告癸○○即已決定由辛○○承作復興國小午餐設備更新案，復由戊○○交給空白標單予辛○○，由辛○○尋覓廠商陪標，辛○○乃找尋丙○○、己○○二人陪標，丙○○、 楊水傳 亦應辛○○之邀，填寫投標資料陪標之事實，與共同被告戊○○、證人庚○○前揭陳述相符，顯見復興國小午餐廚房設備更新案，係先由被告癸○○決定由辛○○承作，而後由戊○○交付投標資料予辛○○，由辛○○尋覓廠商陪標，並未作實質之競標，且被告丙○○、己○○亦知悉其事而為陪標行為。
（三）被告癸○○、辛○○雖辯稱於八十七年九月十二日進行比價，且係於比價後方由辛○○進行更換復興國小營養午餐廚房貫流式瓦斯全自動蒸氣鍋爐及蒸汽迴轉鍋，並未有事後補辦比價程序之問題云云。惟本件復興國小午餐設備採購案，係事後補辦比價程序，八十七年九月十二日當天未進行比價，亦未通知主計人員 黃淑英 到場之事實，業據同案被告戊○○、證人庚○○、黃淑英陳述明確（黃淑英部分，參看偵卷三十頁）；又據被告丙○○迭次供稱：「伊未實際參與興國小於八十七年九、十月間之比辦理更新午餐廚房設備採購之比價，而是於八十七年九月底，隆多企業公司負責人辛○○拿了一份『嘉義縣新港鄉復興國民小學午餐廚房設備採購單』至我位於嘉義縣民雄鄉福興村牛稠溪八鄰一之九號住處，要求伊陪標該採購案之比價，伊因基於同業間情誼，始應允陪標。」（調查卷二五頁反面、二六頁、偵查卷二五頁反面、二六頁）；被告丙○○、己○○於原審亦陳述係在八十七年九月中或九月底（見原審卷四七頁），已與戊○○證述相符，另證人黃淑英復證稱不知道比價，因沒有人通知我去監標，所以我不知道當天有無開標，是戊○○在八十七年九月底、十月初拿該張的單價紀錄表請我蓋章的，後來我在十月十三日才知道是事後補辦比價的，預算書及標單是一起拿來蓋的（偵卷三十頁正反面、原審卷九六頁）；再審酌被告辛○○所提出參與比價之隆多企業有限公司台南縣營業人銷售額與稅額申報書傳真一紙，該傳真上明確記載傳真日期為九八年（即民國八十七年）九月二十五日，另被告戊○○亦提出復元鋼鐵機械有限公司、峻宏工程有限公司及隆多企業有限公司之估價單影本各一紙在卷可證，估價單上亦明確記載係供復興國小採購貫流式鍋爐及蒸汽迴轉鍋所用，且日期分別為八十七年九月十七日、八十七年九月十八日、八十七年九月十七日；以前開復興國小午餐設備更新案之比價日期果真係八十七年九月十二日，何以參與比價之隆多企業有限公司所提出比價資料台南縣營業人銷售額與稅額申報書之傳真記載傳真日期卻為九八年（即民國八十七年）九月二十五日，又何以復元鋼鐵機械有限公司、峻宏工程有限公司及隆多企業有限公司之估價單上日期分別為八十七年九月十七日、八十七年九月十八日、八十七年九月十七日，均係在比價日之後，足證同案被告戊○○、證人庚○○、黃淑英所陳述八十七年九月十二日未進行比價等語，應堪憑信。另八十七年九月十二日係星期六，且係週休二日，亦有復興國小日誌影本一紙在卷可稽（原審卷二三六頁），比價紀錄表上所載比價紀錄竟係週休二日之假期，更彰顯本件復興國小午餐設備更新案不可能在八十七年九月十二日之休息日進行比價，被告癸○○、辛○○辯謂係在八十七年九月十二日進行比價等語，殊不足採。其聲請傳喚之證人即隆多公司會計甲○○、及被告辛○○胞兄壬○○到庭證述訂約日期為八十七年九月十四日（本院上更一卷第一宗
九六、九七頁），惟與前述證人所述，及證據資料顯示不符，且該二人均與被告辛○○關係密切，所為證言難免偏頗，要難採為有利被告之證據。至本件採購合約校長即被告癸○○之名字係由戊○○代理校長簽名，業據戊○○於調查站所供述（調查站卷八頁），惟戊○○又供稱辛○○持二份合約書到學校，校長則要我辦理簽約，我乃代校長癸○○簽，並持二份合約書給校長過目，校長過目後認無問題，我乃當校長面前加蓋校長印章等語在卷，此部分並不影響前述事實之認定。
（四）本件被告癸○○於復興國小午餐設備採購案，經庚○○、戊○○告知後，已明知採購採購金額已達十萬元，依據「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定置變賣財物作業程序標準表」規定，應辦理比價招標手續，卻因先私下指定由被告辛○○承作，待辛○○將蒸汽迴轉鍋及蒸氣鍋爐更換後，竟仍執意欲使辛○○得標，而指示被告戊○○事後補辦不實之比價程序，由戊○○將空白標單等比價資料，提供予辛○○，由辛○○尋覓被告丙○○、己○○二人陪標，待辛○○將參與比價資料交回戊○○，戊○○、癸○○二人明知該採購案未進行真實之比價程序，且辛○○及參標廠商並未有實質競標行為，仍由癸○○、戊○○、庚○○三人製作不實之比價紀錄表並持交主計單位，供作核發款項憑據，據以為行使，使辛○○所代表之隆多企業有限公司得標之事實，已如前述，被告癸○○、戊○○均明知前開採購案之參與比價廠商非有實際競標行為，實際係指定由辛○○承作，其餘丙○○、己○○二人所提出之資料係陪標性質，該採購案亦未進行比價，竟仍製作不實之比價紀錄表進行比價，被告癸○○、戊○○與辛○○顯係共同基於公務員明知不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，而為偽造文書之行為，並據以行使，使辛○○得以得標承作本件採購案，該等行為足生損害於嘉義縣新港鄉復興國小對前開採購案之正確性；另被告丙○○、己○○二人明知辛○○要其二人提供參標資料陪標，使辛○○得以順利比價得標，該採購案並未實質進行競標比價，卻仍提供投標資料予辛○○，其二人雖與癸○○、戊○○、辛○○就製作不實比價紀錄無共同犯意聯絡，然其二人提供投標資料陪標，顯係基於幫助製作不實比價紀錄，及行使此項不實紀錄俾使辛○○得以順利領取採購之價金之犯意而為之，屬幫助行為無疑，公訴意旨指被告丙○○、己○○二人與被告辛○○等有共犯行為，有所誤會，在此敘明。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告癸○○、辛○○、丙○○、己○○等四人犯行均堪認定。
二、查被告癸○○行為時任職嘉義縣新港鄉復興國小校長，係依法令從事公務之人員，屬刑法第十條第二項所規定之公務員；是核被告癸○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，被告辛○○雖不具公務員身分，然與被告癸○○及原審共同被告戊○○就行使公務員登載不實文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，亦為共同正犯，被告辛○○亦係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪；被告丙○○、己○○二人基於幫助之犯意，為幫助被告辛○○比價得標，而提供資料陪標，並行使此項不實之比價紀錄，核其二人所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪之幫助犯；被告癸○○、辛○○對於行使公務員登載不實文書犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯；被告癸○○、辛○○於登載不實公文書後復持以行使，登載不實公文書之低度行為為高度之行使行為所吸收，不另論罪；被告丙○○、己○○所為正犯之幫助行為，應按正犯之行使公務員登載不實文書罪之刑減輕之，公訴人認係共同正犯，尚有未合，起訴法條應予變更。又本件被告之行使行為，雖未為起訴書所記載論述，然因與登載不實行為，係屬實質上之一罪關係，為起訴效力所及，本院均得併予審判。
三、原審予以被告等論罪科刑，固非無見。然所登載不實之上開比價紀錄表，於完成後係交給該校主計單位，以憑發款之依據，以為行使，原判決未予查明認定，並於理由內敘明，且於主文竟記載被告之行使行為，即有理由欠備與矛盾之疏誤，又行使行為為起訴書所未記載論述，何以能併予審判，未據說明，亦有未當。又原判決就丙○○、己○○部分，改依刑法第三十條第一項前段、第二百十六條、第二百十三條之幫助行使公務員登載不實公文書之罪名論科；然並未引用刑事訴訟法第三百條以為其變更起訴法條判決之依據，亦有未合。上訴人上訴意旨均飾詞否認犯罪，並據以指摘原判決不當，固無可取，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將被告四人部分予以撤銷，爰依上說明並審酌被告等之犯罪情節，各量處如主文第二、三項所示之徒刑，用資懲儆。惟查被告癸○○、辛○○、丙○○三人前均未受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告等全國前案紀錄表三份附本院卷可稽，參酌本件採購設備係每日供應學生營養午餐之用，不能遲延修復，一時失慮，先邀商修換以應急，且該採購價額僅十餘萬元，又查均無不法圖利情事，犯罪情節，難指為重大，經本案偵審程序，自足以警惕來茲，三人所宣告之刑，以暫不執行為宜，爰併為緩刑之宣告，兼啟自新。又上訴人己○○因有傷害、竊盜等前科，亦有其前科表在卷可按，自不合緩刑宣告條件，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告癸○○係依據法令從事公務之人員，因復興國小之營養午餐設備故障，無法正常炒菜，癸○○竟自行帶領曾共同飲宴之隆多企業有限公司負責人被告辛○○到校勘查，癸○○、辛○○二人竟基於圖利之犯意聯絡，協議由辛○○以十六萬八千元之價格，更換廚房貫流式瓦斯全自動蒸氣鍋爐及蒸汽迴轉
鍋，辛○○遂依協議於八十七年九月十七日，前往復興國小先行更換蒸汽迴轉鍋，再於八十七年九月二十一日至復興國小更換蒸氣鍋爐，而因該項更換午餐設備案金額已達十萬元，依據「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定置變賣財物作業程序標準表」規定，應辦理比價招標手續，癸○○遂指示戊○○事後補辦比價招標手續，先由具有共同犯意聯絡之戊○○依據癸○○之指示向辛○○索取蒸氣鍋爐及蒸氣迴轉鍋之規格，據以製作預算書後，交由癸○○核定底價，並製作三份空白標單，交由辛○○全部取回尋覓廠商陪標，辛○○隨即向與之具有共同犯意聯絡之復元鋼鐵機械有限公司（登記負責人為劉昭治）實際負責人丙○○、峻宏工程有限公司（登記負責人為楊水欽）實際負責人己○○二人分別借用復元鋼鐵機械有限公司、峻宏工程有限公司牌照及投標資料，並請丙○○、己○○二人依其指示填寫「嘉義縣新港鄉復興國民小學午餐廚房設備採購估價單」，完成後交給辛○○，辛○○再連同隆多企業有限公司之投標資料，一併交由戊○○辦理比價程序，而後果由辛○○所代表之隆多企業有限公司以十六萬八千元得標，圖利辛○○二萬三千元之不法利益，嗣因復興國小家長發現上情而向嘉義縣政府反應，經嘉義縣政府教育局督學 陳清雄 調查屬實，復興國小至今尚未辦理該採購案之驗收，致使辛○○無從領取價款而未遂；因認被告癸○○、辛○○、丙○○、己○○等人此部分犯有貪污治罪條例第六條第二項、第一項第四款之圖利未遂罪嫌。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；又按戡亂時期貪污治罪條例及刑法上之公務員對於監督之事務圖利罪，均以行為人確有為自己或第三人圖取不法利益之犯意為構成要件，若僅屬處理不當而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩（最高法院六十六年度台上字第二六五四號判決參照），而圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩（最高法院七十年度台上字第五０一號判決參照）。公訴意旨指述被告癸○○、辛○○、丙○○、己○○涉有圖利罪嫌，係以被告辛○○以十六萬八千元承作復興國小午餐設備採購案，蒸汽迴轉鍋及蒸氣鍋爐之採購價格分別為四萬八千元、十二萬元，而依據被告丙○○於調查站筆錄所言，復興國小如確實通知三家廠商進行比價，蒸汽迴轉鍋、蒸氣鍋爐之合理報價分別為三萬五千元、十一萬元等語，因認被告等圖利辛○○二萬三千元等語。訊據被告癸○○、辛○○、丙○○、己○○均堅決否認有圖利犯行，被告癸○○辯稱，已依據招標程序辦理，且並無圖利行為等語；；被告辛○○、丙○○、己○○均辯稱：本件被告辛○○所出售之蒸汽迴轉鍋及蒸氣鍋爐，價格已較市價為低，當初丙○○於調查站筆錄中所陳述之價格，僅指進貨價格，尚不包括安裝、保固等費用等語。
六、經查：
（一）證人庚○○、陳清雄、李東陞及原審同案己判決確定之被告戊○○於嘉義縣調查站調查時及偵查中均陳稱：上述「貫流式瓦斯全自動蒸氣鍋爐」損壞故障等語（調查站卷十二頁反面、十七頁反面、十九頁反面、偵查卷二二頁反面、原審卷一六一頁、本院卷第二宗四三頁），足見該蒸氣鍋爐有更換之必要。雖彼等又供稱，「蒸汽迴轉鍋」功能正常，並無故障，該校事後有通知 謝某 將該「蒸汽迴轉鍋」重新送回安裝使用等語；並有該校八十八年三月四日嘉新復國總字第一○二四號函一份附卷可稽（見嘉義縣調查站卷第八頁反面、第九頁、第十五頁、第十六頁反面、第十七頁反面、第十九頁反面、第二十頁及最末一頁）。然被告辛○○於原審即供稱其已請台灣省鍋爐協會鑑定結果，齒輪已不堪使用等情，並提出台灣省鍋爐協會八十八年十一月十一日台鍋技字第０二九三號函一件為證（原審卷二二六、二三二頁）。復經證人即台灣省鍋爐協會技術服務組組長 賴陽明 於本院證稱：「（問：八十八年十一月十一日臺灣省鍋爐協會的函是何人前往復興國小鑑定的？）是我去鑑定的，我們是在八十八年十一月六日受理隆多企業公司的申請，我們的收文編號是○二九三。我們是於八十八年十一月八日去復興國小鑑定的，八十八年十一月十一日發文鑑定結果的。我們這個協會是受理行政院勞委會去代檢鍋爐，我有符合資格。」「（問：你們去鑑定時有無照相？或者會同學校的人一起去？）我們是會同隆多公司的人去，他們有叫燒鍋爐的人過來看。」「（問：蒸汽鍋爐、蒸汽迴轉鍋這兩種你都有檢查？）我們只有檢查迴轉鍋，鍋爐沒有檢查。」「（問：當時你有無問燒鍋爐的人使用情形如何？）有請燒鍋爐的人操作給我們看。」「（問：你們的函說雙層鍋是否迴轉鍋？）是的，勞委會所說的正確名稱應該叫雙層鍋。」「（問：你是否有檢查到有無損壞？）該雙層鍋傾卸倒食物時需要用到齒輪組，但該齒輪組已經失靈到了不堪使用的狀態，依照當時是沒辦法去倒食物的，是在學校檢查的，當時迴轉鍋沒有在使用是放在廚房裡。」「（問：當時鍋爐是否完全不能使用？）該雙層鍋並沒有蓋有合格的鋼印，所以在使用時就是違法使用。因為當時鍋爐（應係雙層鍋之誤）有變形，耐壓係數不夠，所以應該是禁止使用。我們當時檢驗是依照臺灣省勞工處八十七年五月編印的第二種壓力容器構造及重點檢查基準去檢查的。」等各語屬實（本院卷九十一年七月二十九日訊問筆錄），是該校原有之「蒸汽迴轉鍋」雖仍在使用中，惟既係禁止使用之迴轉鍋，為安全起見，被告癸○○主張應予更新，尚難謂有何違法之處。
（二）本件公訴意旨所稱圖利金額二萬三千元，係以被告丙○○於調查筆錄中之陳述為依據，原審雖向台灣區機器工業同業公會函查上述蒸汽鍋爐設備之合理價格，然該公會迄未函覆（見一審卷第三二二頁）。本院再向該公會續請查覆說明，該公會稱須到現場了解才能查估等情（本院上更一卷第二宗十一頁），惟以時隔多年，當年度之合理價格若干已難評估，然據丙○○於調查筆錄中亦曾陳明：「蒸汽迴轉鍋及蒸氣鍋爐二項產品在市場上並無統一行情，端視以何種方式辦理採購，如公開招標時，售價因競爭而較低，比價招標時又較公開招標售價為高，用議價方式招標時，售價最高，前述產品中，貫流式瓦斯全自動蒸氣鍋爐本公司售價在十至二十萬元之間，蒸汽迴轉鍋則在三至五萬元間，價格高低就看採購方式決定」等語（見調查站卷二六頁反面）；另己○○於調查筆錄中亦陳述：「辛○○賣蒸汽迴轉鍋予本公司之單價為六萬元，至於其成本或售予其他廠商之價格我不清楚」等語（見調查站卷三二頁）；又證人即連楹實業有限公司（復興國小舊有蒸汽鍋及蒸氣鍋爐出售者）負責人連啟民到庭證稱：隆多企業有限公司所出售之蒸汽鍋及蒸氣鍋爐比起連楹實業有限公司所賣之價格及現在作學校之行情低，又其曾向復興國小報價等整組十八萬多，採購合約蒸汽迴轉鍋之規格比我們報的大，炒鍋是一樣等語（見原審卷一六二頁反面、
二二二、二二三頁），亦有陳述書一紙在卷可證（原審卷二００頁）。再依前任校長與被告癸○○於八十七年八月四日辦理移交時所製作八十七年六月三十日之動產目錄移交清冊記載爐灶之價格合計為二十三萬七千元，有八十七年八月四日校長移交清冊在卷可稽（原審卷一七六頁），另參諸被告丙○○於八十二年間向義竹國中和育人國小標得蒸汽鍋爐和迴轉鍋，其中義竹國中的部分是三００型，是二十七萬七千元，和育人國小的部分是二五０型，是二十三萬八千多元，但預算書的部分該學校的估價三十八萬元，該兩案丙○○均已履行完畢，並有兩年的保固期間，業據被告丙○○供明在卷（本院卷第二宗二五頁），並提出其與義竹國中和育人國小間之合約正本各一份在卷可按（外放）。至復興國小雖依教育部補助八十九年下半年及八十九年度補助修改建危險逾廚房建築設備費午餐廚房設備採購蒸汽鍋爐和迴轉鍋案，於八十九年十月十六日與志豪工業有限公司訂立之財物採購價格為十一萬七千元，固有契約書一紙在卷可稽（本院卷第二宗九一頁），惟此時復興國小所採購之規格與八十七年間被告辛○○所採購之不同（例如蒸汽鍋爐之蒸發量一為二五０Ｋｇ／ｈ，另者為二００Ｋｇ／ｈ和迴轉鍋），尚難比附援引，況且投標者亦有以十六萬九千元、十四萬五千元投標之情形，有該議價紀錄表為憑，足認被告抗辯標得之價格，並非過高，尚非虛詞；又本件採購係包括安裝、配件、運費、工資、保固維修一年及稅金等語，亦據被告辛○○於原審所供明（原審卷三一七頁），核與所訂合約書所載合約有效期間「自交貨經全部驗收合格之日起一年內仍有效」之意旨相當（原審卷一二九頁），與前述所指之買賣所附條件大致相同；按本件被告辛○○出售蒸汽鍋及蒸氣鍋爐，如有圖得不法利益，應係指扣除成本及合理利潤以外之利益，非所出售之蒸汽鍋及蒸氣鍋爐價格係在成本以上，即認該所得係不法利益，而依上述被告丙○○、己○○、證人連啟民之陳述及上開證據資料可知，被告辛○○所出售蒸汽鍋及蒸氣鍋爐之價格，並未超出其等在市場上之出售價格，因此辛○○所出售予復興國小之蒸汽迴轉鍋及蒸氣鍋爐二項產品之價格，是否即如公訴意旨所稱圖有不法利益二萬三千元，已不無可疑；至原審向台南縣稅捐稽徵處函索隆多企業有限公司八十七年間出售貫流式蒸氣鍋爐及蒸汽迴轉鍋之統一發票，其中雖未見蒸氣鍋爐之售價，然蒸汽迴轉鍋（九百型）之售價介於二萬八千元至三萬五千元之間，有台南縣稅捐稽徵處八八南縣稅工字第八八０九四０二六號函及所附隆多企業有限公司統一發票影本在卷可稽，該價格雖較辛○○所出售予復興國小之價格低，然辛○○所經營之隆多企業有限公司係生產蒸汽迴轉鍋之廠商，被告己○○如承攬廚房設備採購，需要購買蒸汽迴轉鍋，都向隆多企業有限公司購買（見調查站卷三十頁反面），隆多企業有限公司既然是蒸汽迴轉鍋之生產廠商，其出售予下游廠商之價格可能較低，與出售予使用者之價格，自然不同，此亦可由卷附統一發票，其買受人均係公司法人可知，是不得以該統一發票上之售價較辛○○所出售予復興國小之售價低，而認被告辛○○於承作復興國小午餐設備受有成本及合理利潤以外之不法利益；是本件被告辛○○承作復興國小之午餐廚房設備採購案雖係被告癸○○私下指定，未經合法比價程序，然辛○○所出售蒸汽迴轉鍋及蒸氣鍋爐之價格，並未逾市場上可能之價格，已如前述，該價格並未逾越成本及合理利潤以外，則本案承辦比價人員雖有程序上之瑕疵，然尚無圖辛○○不法利益之行為；此外，亦查無有不當提高價格或偷工減料等獲取不法利益之行為，是公訴人所指述被告癸○○、辛○○、丙○○、己○○四人所涉圖利犯行，尚有誤會，此部分原審以均不能證明被告癸○○、辛○○、丙○○、己○○四人犯罪，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科行部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，經核亦無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百十六條、第二百十三條、第二十八條、三十一條第一項、第三十條第二項、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國九十一年九月二十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官高明發右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李梅菊中華民國九十一年九月二十五日附錄法條：
刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。