裁判字號：最高法院104年台上字第2924號刑事判決
裁判日期：民國104年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二九二四號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告張美鳳（原名蔡美鳳）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年七月八日第二審更審判決（一０四年度上更㈠字第八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第一一六０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張美鳳有罪及其附表五編號8無罪部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人即被告張美鳳（原名蔡美鳳，下稱被告）有其附表一至四所載與 金哲弘 （原名 金志民 ，已判刑確定）共同犯販賣第一級毒品海洛因四十八次犯行，並以原判決附表（下稱附表）五編號8所示，被告被訴於民國一０二年四月二日販賣第一級毒品海洛因予 吳志宏 之犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於張美鳳此部分之科刑判決，改判仍論處其如附表一至四所示共同犯販賣第一級毒品海洛因四十八罪刑，另諭知被告如附表五編號8被訴販賣第一級毒品部分無罪（附表五其他編號無罪部分未上訴已確定）；固非無見。
二、惟查：㈠按證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事
追訴或處罰者，得拒絕證言。刑事訴訟法第一百八十一條定有明文。又證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第一百八十六條第二項亦有明文。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人及與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項各款所列關係之人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依衡平法則就具體個案判斷之。本件檢察官於一０二年五月二十二日訊問共同被告金哲弘當時其辯護人亦在場，依檢察官訊問筆錄之記載，檢察官雖無告知該證人關於被告部分得拒絕證言，但已告知：「你雖為被告，但就其他共同被告所為之陳述，可以具結作證，擔保所言實在，你願意嗎？」、「雖張美鳳前為你太太，已經離婚，願意具結擔保所言實在？」，待金哲弘答稱「願意」後，始諭知具結之義務及偽證之處罰，並命其供後具結（偵卷二第一七五至一九九頁），何況被告及其選任辯護人於原審準備程序期日、審判期日時，或陳明：同意金哲弘之證言作為證據，或對上開證人證詞之證據能力表示無意見（原審卷第五六頁背面、一六三頁背面、一六四頁）。原判決未審酌上開實際訊問之過程、傳聞法則例外得為證據之相關規定，遽認檢察官未依刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定踐行拒絕證言權之告知義務，金哲弘之證言無證據能力，有適用法則不當之違法。
㈡沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其
強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二０二四號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（七十年台上字第一一八六號(2)判例、六十四年台上字第二六一三號判例、民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定(二)），業經一０四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。原判決就此未及審酌，逕就被告與金哲弘共同販賣第一級毒品之所得，為連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之諭知。未翔實調查認定被告各次犯罪實際所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內宣告沒收或以其財產抵償，揆之前開說明，於法即有違誤。
㈢無罪之判決書，依刑事訴訟法第三百零八條前段規定，應記
載其理由。故對於被告被訴之事實，及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一明確詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。原判決以：經勘驗被告持有之0000000000號電話與吳志宏持有之電話於一○二年四月二日十七時四十四分至十八時二十八分間序號11、16之通話均為男聲，與證人吳志宏於偵查中證稱：其就是打張美鳳這支0000000000號電話，向被告購買毒品等語，難認與事實相符，在無其他補強證據，自難逕依證人吳志宏之單一指述即為被告不利之認定，因為其認定附表五編號
8所示被告被訴該次販賣海洛因與吳志宏之犯罪不能證明，而諭知無罪之主要論據。惟原審勘驗前開序號11、16之電話通話固均為男聲，有原審勘驗筆錄在卷可按（原審上更㈠卷第一一三、一一四頁），但依上開通話譯文所示內容，一○二年四月二日十七時四十四分之通話係吳志宏於金哲弘告知綽號「 姐仔 」之被告外出載小孩後，即表示要「晚十分鐘到」，待金哲弘表示，「要二十分鐘」後，即稱：「…你跟他說一樣…納多給一個那…。」，要求金哲弘轉告被告，且於同日十八時二十八分四十七秒之通話，吳志宏又向金哲弘詢以「伊現在到了嗎」。金哲弘則回以：「現在能過去了」，告知吳志宏現在可以過去拿毒品，吳志宏則稱：「我三分鐘就到了」等語。而證人吳志宏於一○二年五月二十二日偵查中雖曾具結證稱：我就是打張美鳳這支0000000000號電話，向被告張美鳳購買毒品，但同時證稱：我平時撥打上開電話，有時是金哲弘接聽，我跟他說我所要購買的毒品數量後，都由張美鳳出面與我交易， 金弘哲 、張美鳳販賣毒品給我時，張美鳳都騎機車來與我交易毒品，車號未記等語（偵二卷第七七、八二頁）；於第一審審理時經辯護人提示上開編號之通訊監察譯文後，復當庭指認是被告到現場與其完成交易（第一審卷二第一三頁背面），與上開通訊監察譯文顯示之交易經過尚屬一致。究上開通聯內容佐以證人吳志宏之證述，如何不足為被告不利之認定，原判決未詳予審酌論明，遽以證人吳志宏於偵查中籠統證述，打0000000000號電話，向被告購買毒品與勘驗結果（均為男聲）不符，而為被告無罪之諭知，難謂無調查未盡及理由不備之違法。
三、以上被告上訴意旨雖未指摘及此，但或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而刑事訴訟法第三百九十四條第一項規定：第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，因原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分，仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年九月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官謝靜恒法官林清鈞法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十月五日
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