最高法院94年度台上字第1219號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第1219號刑事判決

裁判日期：民國94年03月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第一二一九號
上訴人乙○○
號在選任辯護人 曾文杞 律師上訴人甲○○
（另案在台灣宜蘭監獄執行）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十一月十八日第二審判決（九十三年度上訴字第一三三一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十二年度偵字第二０六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第二級毒品及乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定上訴人乙○○意圖營利，並基於概括犯意，自民國九十二年四月某日起至同年七月某日止，向 王慶文 及綽號「 阿信 」等人購入第一級毒品海洛因後，即於九十二年四月至六月間，以持用之0000000000號行動電話，與甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號乙○○住處，及宜蘭縣○○鎮○○路○○○號甲○○住處，以每錢新台幣（下同）一萬二千元代價，連續二次販賣甲○○第一級毒品海洛因，總計所得一萬二千元。又上訴人乙○○與上訴人甲○○共同意圖營利，並基於概括犯意，自九十二年三月十五日起至同年八月五日止，由乙○○向不詳姓名之男子販入第二級毒品安非他命後，即放置於宜蘭縣○○鎮○○路○○○號甲○○住處，再由乙○○以持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話聯絡之方式，（一）於上開期間，以每兩三萬元代價，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號 李金泉 住處、宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號乙○○住處，連續販賣予李金泉安非他命三次，所得計九萬元。其中九十二年六月九日晚間八時許，由甲○○在宜蘭縣頭城鎮烏石港附近，交付李金泉安非他命；同年月十八日，亦由甲○○交付李金泉安非他命。（二）於九十二年三月至五月間，在宜蘭縣○○鎮○○路乙○○住處附近，以每包五千元代價，連續販賣予 黃永全 安非他命三次，所得一萬五千元。（三）於九十二年四月間，以每包一千元代價，在宜蘭縣○○鎮○○路路邊某處，連續販賣予 簡汾霖 安非他命二次，所得共二千元。嗣經行政院海岸巡防署北部地區巡防局自九十二年四月間起，對乙○○、甲○○實施通訊監察，並於九十二年八月五日前往乙○○住處實施搜索，在宜蘭縣○○鄉○○路○號 陳美華 （乙○○胞妹）住處搜得第一級毒品海洛因一包（淨重三點二一公克）、第二級毒品安非他命七包（淨重十一點五三公克）、供販賣毒品所用之分裝袋一批及帳冊一本。又於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號乙○○住處車內，搜得供販賣毒品所用之帳冊一本等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分及甲○○販賣第二級毒品部分之判決，改判論處乙○○連續販賣第一級毒品罪刑及乙○○、甲○○共同連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之目的（意思），而販入或賣出該條例第二條第二項所規定之毒品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。本件原判決事實欄固記載上訴人乙○○意圖營利，基於概括犯意，連續二次販賣第一級毒品海洛因予甲○○；上訴人乙○○與甲○○共同意圖營利，基於概括犯意，連續販賣李金泉、黃永全安非他命各三次，又販賣簡汾霖安非他命二次等情，而論以乙○○連續販賣第一級毒品罪及乙○○、甲○○共同連續販賣第二級毒品罪。然判決理由欄對於認定上訴人主觀上有此營利意圖及如何認定其有營利情事所憑之證據及心證理由，未為必要之說明，自有判決不備理由之違法。㈡、原判決認定上訴人乙○○向王慶文及綽號「阿信」者販入海洛因後，再持之販賣予甲○○。然原判決認定乙○○販入海洛因之時間為九十二年四月間某日起至同年七月某日止，販賣海洛因予甲○○之時間為九十二年四月至六月間，其中七月間販入之海洛因竟能於同年六月間售出，顯有違常理，已有未合。又原判決認定乙○○有向綽號「阿信」者購入海洛因，惟理由欄並未說明認定有此事實所憑之證據及理由，復有判決理由欠備之疏誤。㈢、原判決認定乙○○與甲○○自九十二年三月十五日起至同年八月五日止，連續販賣安非他命等情。然查乙○○於原審供稱：伊於九十二年八月四日即遭羈押等語（見原審卷第一六八頁），而原審法院被告全國前案紀錄表亦記載：乙○○於九十二年八月四日入台灣宜蘭看守所執行（見原審卷第五十二頁），足見原判決認定乙○○於九十二年八月五日有販賣安非他命予李金泉等情，顯與上述卷內資料不相符合，有判決理由矛盾之違誤。㈣、原判決以李金泉於檢察官偵查中供稱：伊向乙○○分二次購買安非他命，共買二兩，每兩三萬元等語。李金泉於第一審供稱：伊前後共向乙○○購買安非他命三、四次，價錢一包一萬元，或一兩三萬元等語。乙○○則供稱：伊每次販賣予李金泉一兩安非他命。依罪疑唯輕原則，而認定乙○○販賣予李金泉安非他命之次數為三次，每次賣一兩，價款三萬元，所得共九萬元。但查如依罪疑唯輕原則，以李金泉於偵查中所言先後二次向乙○○購買安非他命，每次買一兩，一兩價款三萬元之供述，最有利於乙○○，乃原判決竟為上開認定，亦有判決理由矛盾之違誤。乙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決上開部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
上訴駁回部分（甲○○轉讓第二級毒品部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以證人 簡銘圳 之陳述為認定上訴人甲○○有轉讓第二級毒品安非他命予簡銘圳之證據，但其陳述並無其他證據足資補強其供述屬實，且甲○○與簡銘圳之通電話日期為九十二年七月二十二日，與簡銘圳所稱之九十二年七月中旬拿安非他命云云，並不相符，足見原判決之事實認定顯有違誤。又原判決未說明如何取捨簡銘圳之供詞，亦有判決理由欠備之疏誤。㈡、簡銘圳稱其於九十二年七月中旬向上訴人甲○○拿安非他命三次，如加上原判決認定之九十二年七月二十二日之一次，則共有四次轉讓安非他命犯行，與原判決認定之三次亦不相符。㈢、依九十二年七月二十二日簡銘圳與上訴人甲○○之電話通聯紀錄，簡銘圳所稱：「糖仔有沒有，宜蘭那邊有人要……」等語，簡銘圳似替甲○○販賣毒品，究竟實情為何，原審未加詳查，有調查未盡之違誤等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為第三審適法之上訴理由。本件原審係依憑證人即向上訴人甲○○購買安非他命之簡銘圳於偵查及第一審訊問時之證言，簡銘圳於九十二年七月二十二日打電話與甲○○聯絡約定交付「糖仔」即安非他命之事，有通聯紀錄可稽等證據，予以綜合判斷，認甲○○有原判決所載連續三次轉讓安非他命予簡銘圳之犯行，並指駁甲○○所辯：係朋友拿來安非他命，乃與友人及簡銘圳共同施用安非他命，並未轉讓安非他命給簡銘圳云云，係卸責飾詞，為不足採信之理由。又以核甲○○上開犯行，成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨雖指摘原判決上開部分違法，然查原判決並非僅憑簡銘圳之供述認定甲○○有轉讓安非他命犯行，原審係依憑簡銘圳之證言及簡銘圳與甲○○聯絡交付安非他命之電話通聯紀錄等證據資料，認定甲○○有上述犯行。簡銘圳雖供稱於九十二年七月中旬向甲○○拿安非他命三次，但原判決依上開通聯紀錄，認定甲○○於九十二年七月二十二日有轉讓安非他命予簡銘圳犯行，依罪疑唯輕原則，認定甲○○轉讓安非他命犯行僅有三次，尚難指為違法。原判決雖未說明係依罪疑唯輕原則認定犯罪次數，然於判決本旨並不生影響，自不得執此為合法之上訴理由。簡銘圳上開電話中雖稱：宜蘭那邊有人要，而向甲○○索取安非他命等語，但此不能證明簡銘圳係要轉賣安非他命或幫甲○○販賣安非他命，因簡銘圳亦可能要轉送朋友，原判決依罪疑唯輕原則，認甲○○係轉讓安非他命予簡銘圳，尚難謂為違法。上訴意旨謂依上開通話，簡銘圳似替甲○○販賣安非他命云云，指摘原審調查未盡，係以不利於己之事項為上訴理由，顯非適法之第三審上訴理由。至於其他上訴理由，乃就原審已調查、說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，顯與得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十四年三月十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月二十三日
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