臺灣高等法院106年度上易字第954號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第954號刑事判決

裁判日期：民國106年07月19日

裁判案由：背信

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第954號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張奎文
（中壢區戶政事務所）上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第686號，中華民國106年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第1015號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、張奎文與 古家 餘、 姜智峻 合夥經營土地買賣業務。3人合資購買桃園市○○區○○段○○○○號土地（下稱736地號土地）及桃園市○○區○○段○○○○號土地所有權應有部分1/4（下稱968地號土地），委由張奎文辦理前述土地後續之買賣及所有權移轉事宜，而將土地所有權登記予張奎文名下。張奎文明知736地號、968地號土地屬於合資購買，且張奎文出資比例甚低，未經 古家餘 、姜智峻同意，不得任意處分土地。
張奎文因個人資金需求，民國103年11月間，找 杜錦國 分別投資新臺幣（下同）120萬元、243萬元於736號地號、968地號土地，並表示將於104年3月31日支付本利總計487萬5910元予杜錦國。杜錦國應允投資，並於103年11月1日至同年月27日期間，先後交付120萬元、243萬元，共計363萬元予張奎文。嗣因杜錦國基於投資保障，要求就736地號、968地號土地設定抵押權擔保，張奎文為避免杜錦國索回款項，竟意圖為自己不法利益，未經古家餘、姜智峻同意，擅自於103年11月27日與杜錦國簽立協議書，以968地號土地、736地號土地分別設定280萬元、150萬元抵押權予杜錦國。103年12月1日、12月5日並就968地號、736地號土地，設定最高限額280萬元、150萬元抵押權予杜錦國配偶 黃香丹 及杜錦國，用以擔保杜錦國給付予張奎文之363萬元。張奎文以此方法獲得杜錦國給付之上述款項，致生損害於古家餘及姜智峻。
貳、案經古家餘訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、本院認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、程序事項：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。
經查，本件證人杜錦國於檢察官訊問時經具結後所為之證述，就被告張奎文而言，其性質雖屬傳聞證據，惟審酌前揭證人之陳述乃親身經歷、見聞本案犯行之全部或一部，其之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
（二）本件認定事實所引用之本件卷證所有文書證據等證據，檢察官、被告張奎文均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未表示異議，審酌前開書證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是本件認定事實所引用之本件卷證所有文書證據等證據，亦均認為有證據能力。
二、原審法院訊據被告張奎文固坦承其係與古家餘、姜智峻共同出資購買系爭736地號、系爭968地號土地，且其於未經古家餘、姜智峻之同意下，即將前揭土地設定前開最高限額抵押權予杜錦國及杜錦國之配偶黃香丹，然矢口否認有何前開背信之犯行，辯稱：伊並非係基於個人之利益，當時係因為伊與古家餘、姜智峻及 俞偉楠 共同成立之 友均 建設有限公司（下稱友均公司）之資金不夠，公司需要增資，而經開會決定後，大家決議友均公司要繼續經營下去，但除了姜智峻係有支付增資款外，古家餘、俞偉楠卻表示沒錢，不願再度增資，且先前成立友均公司時股東應出資之款項，伊還替俞偉楠代墊前後總計73萬元之款項，另古家餘更曾經向伊調60萬元也還沒有還伊，因伊想繼續讓公司經營下去，伊基於自己對公司之責任，因此伊要想辦法籌錢，且當時伊係以自己就前開2筆土地之持份部分，邀請杜錦國入資。此外，當初也不是伊要設定抵押權，是杜錦國表示要保障其之權利，因此嗣後才為抵押權之設定，且伊也沒有全部設定，伊僅係設定自己之部分。再者，伊當初答應要給杜錦國10%之利潤，係因伊覺得土地應該會上漲，但最後土地之價格直直落，伊覺得不是自己之責任。又設定抵押權後，伊也有因為此事而將關於系爭736地號、系爭968地號土地之持份調整過了，變更成持份均係古家餘、姜智峻所有，且之後系爭736地號、系爭968地號土地也已遭杜錦國賣掉了，因此土地也沒有上漲之空間。況古家餘告伊背信，根本不是為了前開土地設定抵押權之事情，而係因 渠等 投資之款項通通沒有了，古家餘等人一直要伊還錢，但賠償金額總計2,000萬、3,000萬元，伊怎麼可能賠得出來。伊可以接受說伊沒把公司經營之方向抓好，造成大家之虧損，但伊實在沒有辦法接受背信這樣之指控云云。經查：
（一）被告為系爭736地號土地、系爭968地號土地之登記所有權人，而其於103年11月27日與杜錦國簽立協議書，同意就系爭968地號土地、系爭736地號土地分別設定280萬、150萬元之抵押權予杜錦國，嗣於103年12月1日、12月5日並就系爭968地號土地、系爭768地號土地，分別辦理最高限額280萬元、150萬元之抵押權予杜錦國之配偶黃香丹及杜錦國等節，業據被告於原審審理時供稱明確，核與證人杜錦國於原審審理時證述情節吻合（見原審卷第59頁背面），並有協議書2份、系爭968地號土地、系爭736地號土地之土地登記第二類謄本等在卷可稽（見他字卷第6頁至第8頁、第12頁、第46頁、第50頁），首堪認定。再就前開土地為何設定抵押權予證人杜錦國及其配偶黃香丹乙節，被告於原審審理時陳稱，係因其請證人杜錦國投資前開2筆土地，而於證人杜錦國支付投資款項後，證人杜錦國表示要保障其前開投資款故而設定前開抵押權等語。而參照證人杜錦國於檢察官訊問時證稱：被告於103年3月時，有詢問伊要不要投資一塊道路用地，伊就投資400萬元，之後於同年11月、12月時被告又叫伊投資2塊土地，分別約為150萬元、280萬元，被告當下係對伊表示，伊於104年3月31日可以拿回487萬5,910元，而伊本來係給被告現金，但後來想一想覺得不對，這樣沒有依據，所以伊請被告就系爭736地號、系爭968地號土地設定抵押權，用以擔保伊前開之款項等語；嗣於原審審理時證稱：當時係被告找伊一起投資案件，第一階段伊係拿了400萬元投資友均公司東安段之土地，第二階段被告於103年某月份又要伊投資2筆土地，就是系爭968地號土地及736地號土地，該2筆土地伊總共投資300多萬元，被告係稱幾個月後會有幾%之利潤要給伊，就是要給伊480幾萬元，因此之後被告才因伊投資前開土地，而設定該2筆土地之抵押權予伊，而其中系爭968地號土地所設定之最高限額抵押權係設定予黃香丹，而黃香丹係伊配偶等語（見他字卷第42頁、第43頁；105年易字第686號卷第59頁正面至第60頁背面），則依證人杜錦國前開歷次所陳情節，可徵其迭於檢察官訊問、原審審理時，就被告有於103年間找其投資系爭968地號、系爭736地號土地，並承諾將於數個月後給付其480多萬元，被告並以前開2筆土地設定抵押權用以擔保其所支付之款項等情陳稱一致，復與被告供稱情節，核屬吻合，是認其該等證述之情，應非虛情，堪信屬實。又參之證人杜錦國前開於檢察官訊問時即明確證稱，其係以現金支付被告投資款後，想想認為不對沒有依據，遂請被告以前揭2筆土地設定抵押權予其以為擔保，與被告上開供稱情節核屬吻合，則證人杜錦國於支付被告邀其參與系爭968地號、系爭736地號土地之投資款後，為求保障，遂請被告以該2筆土地設定抵押權之情，即堪認定。復被告係於103年11月27日與證人簽立同意將前揭2筆土地設定抵押權予證人杜錦國，已於前述，而參酌證人杜錦國係於交付投資款項予被告後，嗣後再與被告約定就前開土地設定抵權權，且於103年11月27日簽署協議書，則證人杜錦國交付投資款項予被告之時間，定係在103年11月27日之前；復參以證人杜錦國於檢察官訊問時並陳稱，被告係於103年11月找其投資，則證人杜錦國係於103年11月1日至同年月27日期間內之某時許交付投資款項予被告之情，堪予認定。再關乎證人杜錦國就系爭968地號、系爭736地號土地之投資案，其係支付多少款項予被告之情部分，證人杜錦國與被告於原審審理時均陳稱係300多萬元，而稽之證人杜錦國前於檢察官訊問時所提出之友均建設道路用地清冊1份（見他字卷第47頁），其上係有列載系爭736地號、系爭968地號土地，復有40%120萬、243萬，而50%則為161萬1871、326萬4,039等記載，且該紙清冊上並有以手撰寫0000000＋0000000＝0000000等字樣，而前開字樣旁並有「張奎文」之署名；復參酌被告於原審提示前開清冊予其辨識，被告亦表示其無意見，並參以被告於原審審理時亦自承，當初係請證人杜錦國投資前開2筆土地40%之款項，而其係承諾嗣後將給予50%之款項等語明確，且證人杜錦國於檢察官、原審審理時亦均證稱，被告承諾嗣後將給予480多萬元之款項等語以觀，足徵前揭清冊上所載之「40%之120萬、243萬」即為證人杜錦國所投資之款項無誤，則杜錦國共計交付被告363萬元之款項，亦堪認定。
（二）又被告雖辯稱，其雖未經過古家餘、姜智峻之同意，而將系爭968地號、系爭736地號土地設定抵押權予證人杜錦國，惟其並非圖己之個人私利，其僅係為籌措資金，使友均公司得以繼續經營；另其以前開土地設定抵押權予證人杜錦國之部分，亦僅為其個人就前揭2筆土地所得分到之持份云云。而證人古家餘於原審審理時證稱：系爭968地號土地、系爭736地號土地係於103年3月時所購入，當初係伊、姜智峻與被告講好合夥來合資購買，當時大家說好，依每個人所佔的比例來支出款項。又因土地係道路用地，購入該等土地之目的即係要出售予建商做容積轉移之用，而在購買前開2筆土地之前，伊、姜智峻及被告即已經有合資購買另外2筆土地了，且除第1筆土地係登記在伊及姜智峻之名下，之後所購買之土地，因相關之操作大多係由被告在操作，因此登記為被告之名字。而一開始係基於信任，所以大家口頭即有講好，若土地要出售要大家同意價格才可出售，若1人不同意即不可以賣。另外，當時伊、姜智峻及被告合夥買賣土地之模式，係用佔比例之方式為之，即係看到1塊土地，就看彼此間當時所能夠出資之款項，若出資的少就佔的少，且像先前合資購買之土地賣掉之後，所賺取之款項亦係放在被告那邊，待看到下一筆土地時，再用原來放在被告處之款項去購買，如果款項不夠的話，大家再另外補錢，而一開始伊與被告講好係1人一半，當時伊知道有姜智峻這個人，但被告說姜智峻係算其那邊的，要伊不用管，之後被告才向伊表示，其係與姜智峻1人1半，然最後在清算股份之時，伊才知悉被告就許多大家合資購買之土地，其所佔之持份連一半的一半都不到，甚至很多土地也都沒有出資。又關於伊會知悉系爭968地號、系爭736地號土地遭被告設定抵押權予杜錦國、黃香丹乙事，時間應該係在104年年初，伊係聽到友人說被告好像有去借款設定，伊之後有去找杜錦國確認此事，伊才知悉這件事情，而被告將前開2筆土地設定抵押權予杜錦國，伊事前根本不知道，且伊怎麼會同意此事，因這樣不是等同拿伊的資產讓被告去向別人借錢，且就伊所知姜智峻就此事也不知情，更不同意。另外當時伊、姜智峻、被告及俞偉楠係有開設友均公司，當初係每人各出資50萬元之現金，當時成立該公司之目的主要就是用來購買道路用地作為主要之營業項目，想要用建設公司之名義買賣。而關於出資購買土地之部分，俞偉楠也有出資，但其所佔之比例很低，且係算在伊股份，俞偉楠大約僅有伊出資部份之15%而已，所以持份表上就是伊、姜智峻及被告之名義。但關於伊、姜智峻及被告合資購買土地所使用之資金，完全沒有使用前開成立公司之資金，與成立公司時之資金係2件事，且當時友均公司成立時，在桃園中壢聯邦銀行係有開設公司之帳戶，而合資購買之土地出售後之款項則係放在被告那邊，伊不知道被告係放在哪裡，但也不是放在友均公司聯邦銀行之帳戶。又被告雖於103年8月份時有提到公司要每人增資15萬元，但當時沒有訂定增資之日期，且伊增資的部分實際上係有入帳，因被告與伊另外有合資房地產，結算後被告還欠伊20幾萬元，當時伊即有與被告講到這個問題，所以伊有跟被告討論，被告應該以前開積欠伊之款項去支付友均公司要增資之款項，伊不用另外再支付公司錢。嗣於103年10月底、11月初時，被告係有表示公司資金不夠，是否要繼續開下去，伊係沒有印象當時大家同意公司要繼續開下去，且公司的帳目根本就不清楚，因當時大家有約定，每售出1筆土地，公司係有抽佣2%，且業務員也有獎金，但當時被告所為公司之帳目，關於剩餘的佣金、獲利都很亂，伊有向被告表示公司帳不清楚且伊算一算，公司前前後後連同佣金大概有400多萬元，公司根本花不到那麼多錢，被告叫大家補錢，大家根本補不下去，且被告係向 杜錦款 借款至少400萬、500萬元，但公司根本不需要那麼多錢。又在被告於103年8月及11月間講到公司增資之事情時，被告是有說要找人來投資，當時伊係有想到被告可能是要找杜錦國，但伊不知道被告係拿前開2筆土地去設定，且當初被告稱要找人來投資之土地，也不是系爭968地號、系爭736地號土地，因該2筆土地早在103年年初即已購入，為何還要找人來投資購買該2筆土地。被告當時係稱要另外購買1筆2,000多萬元之土地，因伊結算後，伊大約僅有11%之款項，伊也沒有錢再投資了，所以被告說有好的物件要找別人入股，伊沒有意見，但不是伊之前已經買好之土地等語（見105年易字第686號卷第47頁正面至第54頁正面）。
（三）另證人姜智峻於原審審理時證稱：系爭736地號土地、系爭968地號土地係伊、古家餘與被告所共同合夥出資購買，當初係為了投資而購買。而前揭2筆土地於購買後，所有權係登記在被告名下，因先前伊、古家餘及被告即有共同買賣土地之合作，所以即將土地所有權登記在被告之名下。又共同出資購買土地時，一開始係古家餘出一半之資金，而另一半之款項則係由伊所出資，被告都沒有出任何之資金，當初伊會接觸不動產，係因為被告介紹伊，後來被告投資失利，伊也幫被告將一些債務還掉，之後伊有跟被告約定，購買土地時由伊出資，而被告則負責操作，若有獲利，就獲利之部分一人一半，但此約定係指獲利之部分，而關於土地之權利部分，當然係何人出資就係何人之權利，因此被告一開始沒有出資，係後來才有很少比例出資之資金，就合資購買土地出資額之比例而言，以古家餘最多，伊其次，而被告最少，但關於系爭968地號、系爭763地號土地，被告究竟有沒有出資，伊實在無法確定。又關於合資購買前開2筆土地時，係有說之後要買賣時，大家要討論價格，然就關於設定抵押權事宜之部分，當初係沒有講到這一點，但既然是大家一起出資購買，如果要設定抵押權就是要跟其他投資人講，因為伊與古家餘也要了解錢的用途，如果有跟伊與古家餘講，也經由伊及古家餘之同意，那是可以的。但關於前揭2筆土地遭被告將之設定最高限額抵押權予黃香丹、杜錦國乙事，伊不知情，也沒有答應，且就此事古家餘也不知情。又當時上揭2筆土地之所有權狀係在伊手上，而所有權則係登記在被告名下，伊記得當初被告係對伊表示，古家餘想要看該2筆土地之所有權狀，伊才把權狀拿到友均公司，而被告就是在那段期間將土地拿去設定，而伊會發現前開2筆土地遭設定抵押權，係好像在104年1月時，有一次伊去友均公司，請公司會計將土地謄本調出來，伊才知道這件事。而伊發現土地遭設定抵押權後，伊有去詢問被告為何將土地設定抵押權予他人，被告係跟伊講說古家餘向其借錢，另外也有1個朋友向其借錢，所以其才會拿該2筆土地去借錢，伊覺得很奇怪，但當下伊沒有向古家餘求證此事，是到後面伊問被告，被告是說公司之資金不夠要增資，被告先幫古家餘出這筆錢，嗣後古家餘沒有給被告，被告就拿土地去借錢，但公司增資之金額也不到那麼多，為何要借那麼多，且又把借到的錢再借給別人，伊覺得很奇怪。此外，友均公司伊也有股份，伊股份的資金，只要有不夠的時候，伊每次都有補足，為何還要去向別人借錢，伊覺得被告係在坑伊與古家餘，伊覺得被告很過份。另外，友均公司成立之時有4名股東，係伊、古家餘、俞偉楠及被告，當時最早出資係1個人各出資50萬元，總共係200萬元，而該200萬元係用在公司之營運、薪水及開銷的部分，至於購買系爭736地號、系爭968地號土地的資金係另外的資金等語（見105年易字第686號卷第54頁正面至第58頁背面）。
（四）是依證人古家餘、姜智峻前揭所證情節，可知渠等雖有與被告共同出資成立友均公司，然渠等成立友均公司時所出資之資金與合資購買土地之資金並無關聯，且於合夥購買土地之時，彼此間所佔之持份端看該次出資之款項為何等情，核屬一致。復且，參照被告於原審審理時就證人古家餘、姜智峻所陳之，友均公司係由渠2人、俞偉楠及被告各出資50萬元合計200萬元共同成立之情，其並未表示有何意見；復被告於原審審理時亦自承，其一開始與證人姜智峻合夥購買土地之模式，皆係由證人姜智峻負責出資，而由其負責土地投資之操作，土地售出後有所獲利，則所獲得之利益由其與證人姜智峻一人一半等語（見105年易字第686號卷第56頁背面、第57頁背面），可徵成立友均公司之資金，與被告及證人姜智峻、古家餘合夥出資購買土地所支出之資金本屬二事，則被告縱欲籌措友均公司所需之資金，本即不得以將由其與證人古家餘、姜智峻所另行合資購買之系爭968地號、系爭736地號土地設定抵押權予他人。甚者，被告雖辯稱其僅為籌措友均公司之資金云云。惟被告於原審審理時自陳其於103年8月份時，係有向證人古家餘、姜智峻等人提及每人要增資15萬元，而證人姜智峻係有支付增資之款項乙情（見105年易字第686號卷第49頁背面），而該情雖據證人古家餘於原審審理時證稱在案，然參之證人古家餘前揭於原審審理時亦證稱：伊認為友均公司之帳目不清楚，且公司根本不需要那麼多錢等語；另證人姜智峻上開於原審審理時亦證稱：公司增資之金額不到這麼多，且關於伊在友均公司之股份部分，每次有不夠之部分，伊皆有補足，為何要向他人借款等語。而參酌被告雖辯稱公司資金不足，然被告自本件偵查迄今，均未提出任何之證據以佐其詞；甚被告雖於103年8月間確有表示公司資金有所不足，故股東間必需各增資15萬元，然既被告亦陳稱關於該次之增資，證人姜智峻係有支付15萬元之增資款項，則依被告所辯情節，友均公司於103年8月份時，所需增資之款項扣除被告及證人姜智峻所為之增資款項外，亦僅需30萬元之資金，然被告本件卻係向證人杜錦國收取高達363萬元之投資款項，已然有疑。甚者，若被告確係為籌措友均公司所需之資金，則以證人古家餘、姜智峻同屬友均公司之股東之情形下，被告又有何不將此事告知渠2人，並徵求渠等之同意；甚證人姜智峻前揭於原審審理時尚稱，上開2筆土地之土地所有權狀均由其保管中，係被告以證人古家餘想看該2筆土地之所有權狀為由，其因而將土地所有權狀攜至友均公司處，被告即係於該段期間辦理該2筆土地之抵押權設定等語，而被告就證人姜智峻所指稱之情，均未為任何之辯駁，堪信證人姜智峻前開所指，核屬實情，若被告僅為取得資金，使友均公司得以持續之經營，竟就此事不敢對證人古家餘、姜智峻言之，反係以如斯偷偷摸摸之方式為之。加以，被告迄今仍未能交代其自證人杜錦國處所取得之363萬元之款項係用於何處，均僅泛稱係用於公司經營之用，凡此總總，均足證被告辯稱係為籌措友均公司之用，顯然不實。再者，被告雖又辯稱，其有借款60萬元予證人古家餘，然因證人古家餘嗣後未還款，其才以投資前開2筆土地為由而請證人杜錦國投資云云。就此，證人古家餘原審審理時證稱：伊係有向被告調資金，但該筆款項，就伊與被告之帳目往來間業已抵掉等語（見104年易字第686號卷第51頁背面），可見被告與證人古家餘就彼此資金往來是否業已結清乙節，所陳情節已有不一，然既被告與證人古家餘均陳稱，該筆款項係屬渠2人間之資金借貸，則被告若認證人古家餘尚未還款，其理應係向證人古家餘催討，又豈能擅自將其與證人姜智峻、古家餘所合資購買之前開土地，設定抵押權予證人杜錦國、黃香丹。至被告雖另辯稱，其有替證人俞偉楠代墊友均公司成立時所需支付之資金，然被告除自始即為空言置辯外，且被告與俞偉楠間縱誠有債權債務之關係，被告亦不得據此為由，而將前開2筆土地設定抵押權予證人杜錦國、黃香丹，被告該等辯詞，均難憑採。
（五）再者，被告雖又辯以，其係以系爭968地號、系爭736地號土地之40%請證人杜錦國入資，該部分係屬其個人之持份，故嗣後就系爭土地所為之抵押權設定，亦僅係設定其自身之權利云云。然被告將前開2筆土地設定抵押權予證人杜錦國及黃香丹之舉，業使證人古家餘、姜智峻所出資購買土地上係設定有抵押權之負擔，業已影響渠2人之權益外。甚被告於原審審理時雖辯稱其就前開2筆土地係有40%之權利云云。惟被告與證人姜智峻合資購買土地投資之模式，係由證人姜智峻負責出資購買土地，而被告則係負責土地買賣之操作，若於買賣土地之過程中，係有獲利，則所得之獲利由被告與證人姜智峻均分之情，業於前述。復參以證人古家餘上開於原審審理時亦證稱，其與被告及證人姜智峻合資購買土地後，所得之款項仍持續放在被告處，待之後有不錯之投資標的，會再以該筆款項用之投資購買土地，若有不足之處即再由各人以自有之資金補足，而經結算後，被告就許多合資購買之土地根本沒有出到任何之資金等語；復證人姜智峻亦陳稱，就合資購買之土地，被告因一開始沒出資，係因出售土地有獲利，所以後來購買之土地有部分被告係有出資，但所佔之比例很低之情。而審酌被告於與證人姜智峻、古家餘合資購買土地之初，其既未支出任何之款項，僅係因於買賣土地之過程中有所獲利，因而以獲利之金額充作嗣後購買土地之資金，則對照於證人古家餘、姜智峻自合資投資購買土地之初，即有實際出資款項之情事下，被告所佔出資之持份自係遠較證人古家餘、姜智峻所佔出資之比例為低，此為當然之理，則證人古家餘、姜智峻前開所陳之被告就許多合資購買之土地均未出資，且縱有出資購買土地，被告之出資比例甚低乙情，即堪認定。又參照被告於原審審理時所陳情節暨被告請證人杜錦國投資時，由被告所出具之友均建設道路用地清冊所示（見他字卷第47頁），可知被告係以向證人杜錦國以投資系爭736地號、系爭968地號之40%為由，而請證人杜錦國投資，惟既被告與證人姜智峻、古家餘合資購買土地，其所支出之投資款最少，故所佔之投資比例最低，衡情被告又豈有其所謂自己有持份之40%得以請證人杜錦國投資之情形，益見被告辯稱，其僅係以個人就前開2筆土地之持份請證人杜錦國投資云云，更屬不實。
（六）是以，被告明知其與證人古家餘、姜智峻共同合資購買系爭736地號、系爭968地號土地，僅係該2筆之土地係登記於其名下，且其縱就前開2筆土地有所出資，其所佔之出資比例甚低之情況下，而以投資上開2筆土地之40%為由，請證人杜錦國投資，嗣經證人杜錦國交付合計363萬元之款項後，因證人杜錦國認沒有保障，遂請被告提供系爭2筆土地以為擔保之情況下，被告即以前開2筆土地分別設定抵押權予證人杜錦國及黃香丹，顯見被告實係擔心若未以前揭2筆土地作為擔保，證人杜錦國恐將把投資之款項取回，遂將系爭736地號、系爭968地號土地設定抵押權予證人杜錦國、黃香丹甚明。又被告未經證人古家餘、姜智峻之同意即擅自處分前開土地，證人杜錦國因而未將其所投資之363萬元之款項取回外，更造成係以證人古家餘、杜錦國所出資購買之土地，供作被告向證人杜錦國拿取上開投資款項之擔保等情，亦堪認定。至被告於原審審理時雖辯稱，其嗣後業與證人古家餘、姜智峻就系爭736地號、系爭968地號土地之持份變更，將其之持份減縮歸零，業已減輕證人古家餘、姜智峻之損失；另土地嗣後價值下跌並非其責任；加以，土地嗣遭證人杜錦國出售，業無等待上漲之機等節置辯云云。惟被告違反其與證人古家餘、姜智峻之合夥投資前揭2筆土地之約定，利用證人古家餘、姜智峻同意將該2筆土地之所有權登記於被告名下，並委由被告辦理嗣後相關之買賣事宜，然被告卻趁此機會，為圖個人之私利，明知未得證人古家餘、姜智峻之同意，擅自將前開2筆土地設定抵押權，並因而獲取證人杜錦國未將款項取回，且以該等土地作為其個人就證人杜錦國交付款項之擔保，業已該當於背信行為之要件，至被告前揭所辯諸節，至多僅為事後量刑所考量之事項而已，是被告所辯，自屬無據。
三、從而，被告前揭犯行，事證已臻明確，堪以認定，應予以依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。又被告前於102年間即因公共危險案件，而經原審以102年度桃交簡字第2639號判決判處有期徒刑2月確定，嗣於103年2月11日 易科 罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於受此有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，依法加重其刑。至檢察官起訴書雖認，被告將系爭968地號土地、系爭736地號土地，分別設定最高限額280萬元、150萬元之抵押權予杜錦國之配偶黃香丹及杜錦國等舉，係分別構成2次之背信犯行，應予以分論併罰。然被告係於收取杜錦國所交付之120萬元、243萬元，合計363萬元之款項後，經杜錦國要求給予擔保，遂於103年11月27日與杜錦國簽立2份協議書，同意將前開2筆土地設定抵押權予杜錦國，嗣並於103年12月1日、12月5日就系爭968地號土地、系爭736地號土地，分別設定最高限額280萬元、150萬元之抵押權予杜錦國之配偶 黃丹香 及杜錦國等情，業據認定如上，則被告顯係基於單一背信之犯意，而於同時、地，允諾就上開2筆土地設定抵押權供作向杜錦國收取前開款項之擔保，自僅構成一背信之犯行，檢察官所指被告係犯2次背信犯行，而應予分論併罰，容有誤會，予以指明。
（二）原審審酌被告與古家餘、姜智峻合夥投資前開2筆土地，被告並受古家餘、姜智峻之委託，將合資購買土地之所有權登記於被告之名下，並由被告負責處理嗣後之買賣事宜，被告竟於以投資該2筆土地為由，請杜錦國投資後，經杜錦國表示要以該2筆土地設定抵押權以為擔保之情況下，擅自將前揭土地設定抵押權予杜錦國、黃香丹，藉此獲取投資款項未遭杜錦國取回，且以古家餘、杜錦國所出資之土地，作為被告個人向杜錦國拿取款項擔保之利益，並使古家餘、姜智峻受到渠等所投資購買之土地其上係有抵押權設定負擔之損害，被告所為誠屬不該，且其嗣後矢口否認犯行，另其亦未賠償姜智峻、古家餘之損失而與古家餘、姜智峻達成和解，難認被告具有峻悔之意；另兼衡被告之手段、造成被害人之損害等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、沒收部分：
（一）關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條第2項、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名，並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律，合先敘明。
（二）又被告向杜錦國收取363萬元之款項後，經杜錦國要求以系爭968地號、系爭736地號土地設定抵押權後，以為前揭款項之擔保，而被告為避免杜錦國將上開363萬元之款項收回，遂以該2筆土地設定前開抵押權，而以該2筆土地作為其向杜錦國收取363萬元款項之擔保，可徵被告苟未將上開土地設定抵押權予杜錦國、黃香丹，杜錦國即將收回該筆款項，是被告因本件之背信犯行，係有獲取363萬元之犯罪所得乙節，即堪認定。則於無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；且如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、檢察官上訴意旨略以：被告始終否認犯行，未與被害人和解賠償損失，犯罪所得甚鉅，原審量刑顯屬過輕。
叁、維持原判決駁回上訴之理由：
一、原判決依刑法第2條第2項、第342條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項規定，審酌如上科刑情狀，量處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算標準，以新臺幣2千元折算1日，且就犯罪所得宣告沒收詳細論述如上所述。原判決認事用法並無不當或違誤。
二、起訴時，檢察官並未具體求刑；嗣於原審對於科刑範圍也僅表示：「請依法判決。」（見原審卷第66頁），均未對刑度表示意見。而量刑輕重本屬法院職權行使，原審量刑已審酌上訴理由所述情狀：「被告矢口否認犯行，未賠償姜智峻、古家餘之損失，未與古家餘、姜智峻達成和解，難認具有悛悔之意」就被告所犯量定刑罰，所處之刑並無失出情事。
三、檢察官上訴就原審已經斟酌事項重為爭執，請求從重量刑，並無理由，應予駁回。
肆、自稱被告張奎文之人於本院106年6月28日審理期日辯論終結之後，同日下午4時20分，以電話陳明審理期日唯恐受告訴人威迫致未能到庭，聲請與告訴人錯開庭期另訂審理期日，有本院公務電話來電紀錄可憑。然查，審理期日傳票於6月8日合法送達，經被告之母 江玉英 簽收，有送達證書可證（見本院卷第27頁）。此段期間及6月28日審理期日，被告並未聲請或到庭要求與告訴人隔離應訊；而審理期日告訴人均未到庭。被告徒憑己意臆測之不能到庭事由，不足以認為符合正當理由要件。被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待陳述直接判決。
伍、依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國106年7月19日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳采薇中華民國106年7月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。