臺灣高等法院106年度上易字第759號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第759號刑事判決

裁判日期：民國106年07月19日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第759號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃朝彬選任辯護人周仕傑律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第1303號，中華民國106年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第1271號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃朝彬犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，並應支付如附件所示之損害賠償。
事實
一、黃朝彬明知其未取得地政士國家考試及格，亦非社團法人桃園市地政士公會之會員，且坐落臺南市○○區○○○段○○○○號、27之4號、27之5號土地，僅係友人借名登記於其名下，其並非土地所有人，然為期獲取資金，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於民國101年11月23日前之某日，經由友人 郭子權 介紹而與 黎慧敏 結識後，對黎慧敏佯稱：其係代書，承辦土地開發案件獲利頗豐，且名下有多筆土地，現因資金調度需求，方向黎慧敏借款，保證將於101年12月底前償還借款云云，嗣並提出印有「財團法人桃園縣地政士公會」圖戳、「代書」、「地政士國家考試及格」等文字之名片1張，及臺南市○○區○○○段○○○○號、27之
4號及27之5號地號（下稱上開借名登記土地）之土地謄本取信黎慧敏，致黎慧敏陷於錯誤，誤信黃朝彬具有代書身分、且因名下有多筆土地而有相當資力與還款能力，分別於
101年11月23日、同年月25日、同年月27日、同年月30日、同年12月13日及同年12月下旬之某日，經由郭子權之聯繫與陪同，在桃園縣八德市（現改制為桃園市○○區○○○路○段○○○號之「合作金庫商業銀行」前，陸續將新臺幣（下同）60萬元、40萬元、60萬元、25萬元、60萬元及5萬元之借款現金（共250萬元）交付與黃朝彬，黃朝彬亦分別於101年11月23日、同年月25日、同年月27日、同年月30日及同年12月13日，開立金額60萬元、40萬元、60萬元、25萬元及60萬元之本票以供擔保，嗣黃朝彬未依約返還上開借款，並將上開土地設定地上權復拍賣與他人，黎慧敏始知受騙。
二、案經黎慧敏訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、證人黎慧敏、郭子權於於偵訊時經具結之證述，有證據能力：
刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。又刑事訴訟法第284條第1項前段規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。另同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。是依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中經依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院105年度台上字第81號判決意旨參照）。查關於證人黎慧敏、郭子權於偵查中經具結證述之證據能力，被告黃朝彬及其辯護人固爭執其等證據能力（見本院卷第33頁反面至第34頁），惟證人黎慧敏、郭子權於偵查中之證述，其對檢察官之問題均能為連續陳述，並經具結以擔保真實性（見偵字第1271號卷32至34頁、第36頁、第40至46頁、第82至92頁），無證據顯示渠等受到脅迫、誘導等不正取供之情形，衡酌證人黎慧敏、郭子權筆錄作成之外部狀況為整體考量，認無顯不可信之情況存在，被告黃朝彬亦未釋明證人黎慧敏、郭子權於偵查中之證述有何顯不可信之情形，依前開說明，認證人黎慧敏、郭子權於檢察官偵訊時之證述，認有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本件檢察官、被告及辯護人對於以下本判決所引用之供述或非供述證據，於本院審理中均未爭執證據能力，迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第33頁反面至第至36頁、第63頁至第66頁），本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力，合此說明。另本判決並未引用證人黎慧敏於檢察事務官詢問筆錄、證人郭子權於檢察官以被告身分之偵訊筆錄、證人鄭誠哲之偵訊筆錄作為認定被告有罪之基礎，爰不就其證據能力部分予以贅述。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告黃朝彬固坦承其不具代書資格，且上開借名登記土地僅係他人借名登記於其名下，其非土地實際所有人，其經由郭子權介紹而認識告訴人，並於前揭時、地向告訴人借得現金等情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：⑴伊借錢都是經由郭子權出面向告訴人借錢，說明借錢的用途，伊於借錢時沒有跟告訴人接觸，係郭子權跟告訴人說伊係代書的。⑵伊係借錢完之後，因跳了幾張票，告訴人擔心伊無法還款，伊才提出土地謄本，跟告訴人說伊名下有土地，請告訴人不用擔心，謄本不是借錢之前提出，伊沒有拿土地謄本當作借錢籌碼；⑶伊向告訴人借款，有約定8分利，告訴人拿
5分利，郭子權拿3分利，利息也有先扣，每次都是扣掉8分利才將錢交付予伊，伊實際上沒有拿到本金250萬那麼多云云。辯護意旨稱：⑴所謂「代書」，僅為一般代辦地政登記之業務，並非財力或資力之表徵，無從以被告曾稱從事代書工作即認為係詐術；⑵上開土地雖係他人借名登記，然確實登記在被告名下，若被告未清償借款，告訴人仍可循法律途徑對系爭土地主張，在土地移轉前仍屬於其債務之總擔保範圍，故被告並未施用詐術，告訴人亦無陷於錯誤可言；⑶被告向告訴人借款，有約定8分利，告訴人拿5分利、郭子權拿3分利，告訴人每次都是扣掉8分利才將錢交付，告訴人交付的本金沒有250萬那麼多云云（見本院卷第13至14頁反面、第30頁反面、第31頁反面至第32頁反面、第67頁至68頁）。惟查：
（一）被告於101年11月23日前之某日，經由友人郭子權介紹而與黎慧敏結識後，對黎慧敏稱其係代書，承辦土地開發案件，現因資金調度需求，方向黎慧敏借款，且名下有多筆土地，保證將於101年12月底前償還借款云云，嗣並提出印有「財團法人桃園縣地政士公會」圖戳、「代書」、「地政士國家考試及格」之名片，及臺南市○○區○○○段○○○○號、27之4號及27之5號地號之土地謄本，黎慧敏並於101年11月23日、同年月25日、同年月27日、同年月30日、同年12月13日及同年12月下旬之某日，經由郭子權之聯繫與陪同，在桃園市○○區○○路0段000號之「合作金庫商業銀行」前，陸續將60萬元、40萬元、60萬元、25萬元、60萬元及5萬元之借款現金（共250萬元）交付與黃朝彬，黃朝彬亦分別於101年11月23日、同年月25日、同年月27日、同年月30日及同年12月13日，開立金額60萬元、40萬元、60萬元、25萬元及60萬元之本票與黎慧敏以供擔保，嗣黃朝彬未依約返還上開借款，並將上開借名登記土地拍賣與他人等情，業據證人即告訴人黎慧敏於偵訊、本院審理時證述在卷（見偵字第1271號卷第32至34頁、41至44頁、第83至84頁、本院卷第58頁反面至第62頁反面），另證人郭子權於本院審理時證述被告自稱係代書，經由 伊之 介紹認識告訴人，並透過伊聯繫向告訴人借款等語在卷（見本院卷第53頁反面至55頁反面），而被告黃朝彬於原審、本院審理時供承經由郭子權介紹認識告訴人，並於前揭時、地向告訴人借款等語在卷，且有上開本票影本5張、被告製作其上印有「財團法人桃園縣地政士公會」圖戳、「代書」、「地政士國家考試及格」等文字之名片1張附卷可稽（見他字第2286號卷第3至4頁、偵字第1271號卷第49頁）。此部分之事實，首堪認定。
（二）又被告未取得地政士國家考試及格，亦非社團法人桃園市地政士公會之會員，且坐落臺南市○○區○○○段○○○○號、27之4號、27之5號土地，僅係友人借名登記於其名下，其並非土地所有人等情，業據被告於偵訊、原審及本院審理時供承在卷（見他字第2286號卷第32頁、原審易字卷第33頁反面、本院卷第31頁反面），且有全國財產稅總歸戶財產查詢清單影本、土地登記第二類謄本影本、社團法人桃園市地政士公會104年11月12日桃地士公（十）字第1040275號函影本、考選部104年11月11日選專五字第1040005232號函影本附卷可考（見他字第2286號卷第6至12頁、偵字第1271號卷第97頁、第99頁），此部分事實，亦堪認定。
（三）按刑法第339條之詐欺取財罪，乃以行為人有施用詐術之行為為構成要件，所謂詐術行為，係指行為人就交易上重要之事項，以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態為反於真實之虛偽表現，或依法律、契約或誠實信用原則負有據實告知義務卻刻意不告知實情之謂，而所謂交易上重要之事項，乃指相對人倘知悉該事項之真實情形，即不會為財產處分行為之謂，是否為交易上重要事項，應依交易之客觀性質、雙方當事人之主觀交易目的，依社會通念具體決定之。又衡諸常情，一般人於決定是否借款與他人時，會將借款人之財務狀況、日後之還款能力列為重要考慮因素，若借款人傳遞與事實不符合之資訊使人誤認其具有相當之還款能力，或隱匿有關還款能力之重要資訊而不告知，使借款人欠缺研判之重要決定依據，即屬施用詐術。經查：
⒈證人即告訴人黎慧敏於偵訊時證稱：郭子權說要引見他們
公司配合代書，郭子權是開土地開發公司，伊與郭子權係朋友，當時伊不認識黃朝彬，郭子權先跟伊說黃朝彬代書那邊有土地開發，需要周轉資金，要跟伊借錢，且黃朝彬出示他相關財產土地謄本給伊看，叫伊放心借錢給他等語（見偵字第1271號卷第32至33頁）、「（郭子權介紹黃朝彬給你認識後，黃朝彬如何跟你說他的身分，以及借款緣由？）」黃朝彬跟我說他是土地開發公司代書，他說跟郭子權合作，會成為郭子權公司內的土地代書。借款原因是黃朝彬跟我說土地開發需要資金周轉，但是黃朝彬那邊資金不足，短期之間內跟我借錢，短期間就會歸還」、「（黃朝彬當時有無拿代書名片或資料給你看？）黃朝彬有拿代書名片給我看，另外還有拿土地謄本給我看，表示他財力雄厚....」、「（如果黃朝彬不是代書，你還會借錢給他？）不會....」（見偵字第1271號卷第43至44頁）、「（被告黃朝彬為何拿其所有之土地資料給你看？）因為他要證明他有相當財力與能力可以周轉資金，讓我放心可以借錢給他，他的土地價值大於我借給他的資金，要我不要擔心」、「（當時是你要求他提出來的？）因為當時是郭子權介紹黃朝彬跟我借錢，我與黃朝彬完全不認識。黃朝彬自己出示自己的土地，他自己說他自己是在做代書，要說服我，借錢給他」、「（你前次稱如果黃朝彬不是代書，你不會借錢給他，借錢與否與黃朝彬是否為代書有何關係？）這樣證明他有一份正當的工作」、「（與他取得代書資格有無關係？）....當初黃朝彬跟我講的款項用途就是要做土地開發，因為他本身就是代書，他是不是代書，是我借錢給他的評估....當初黃朝彬跟我借錢，他有無代書資格，會影響我借錢給他的評估考量。」等語（見偵字第1271號卷第83至84頁），復於本院審理時證稱：「（你說被告有交付台南土地的資料給妳看，請問是在借款中還是借款後的事情？）借款中。」、「借了幾次之後，拿出來？）時間有點忘記了。」、「（當時為什麼會有交付台南土地資料給妳看的事情發生，是你主動要求還是其他情形？）因為在很短的時間，陸陸續續跟我借款，我有點擔心，所以我才請被告出示財力證明，被告叫我不用擔心，他有能力還我。」、「（就交付台南土地資料這件事，是你直接跟被告要求還是透過郭子權要求的，是何人交給你看的？）黃朝彬交付給我看的。」、「（郭子權介紹被告給你認識時，他介紹被告是代書？）是。」、「（你要被告提出財力證明，被告提出台南土地的資料給你看，他跟你說土地是他的嗎？）他有說他有這些財力，叫我不要擔心，他有能力還款給我。」、「（所以你當下認為土地是被告的？）是，被告沒有說土地不是他的。」、「（你後來怎麼知道土地不是被告的？）我叫被告還款，打民事本票裁定時，我才知道。」、「（被告有無向你講說他是代書？）有。」、「（你是否被告是代書身分，而相信他？）是。」、「（你因為被告是代書身分，而借款給他？）是。」、「（如果你知道被告不是代書，你會借款給被告嗎？）不會。」、「（你是否因被告有提出財產證明，所以你相信他有資力，而陸續交付款項？）是。」、「（如果你知道被告沒有資力還款，你是否會借錢給他？）不會。」等語（見本院卷第59頁反面至第62頁反面）。
⒉證人郭子權於偵訊時證稱：「（你前次稱你認識黃朝彬4
、5年他都自稱是代書，你難道不知道他有無代書資格嗎？）我真的不知道」、「（你前次稱：『你（後來）請黃朝彬提出代書執照，但黃朝彬沒有』，為何你會要黃朝彬提出代書執照？）因為我公司名片希望跟我家隔壁盧代書事務所一樣，有附設代書事務所。因為黃朝彬鼓吹我，可以設一個部門，就是房屋或企業，幫他們做二胎，讓企業可以再經營下去，有資金需求，可以幫他們.....等到我要開業時，我要請黃朝彬提供執照，但是黃朝彬提不出來，我才知道他不是代書」（見偵字第1271號卷第85、86頁），復本院審理時證稱：「（你跟被告認識多久？）借款案發生之前，認識四年左右。」、「（你認識時，被告自稱是代書？）是的。」、「（他有印土地代書的名片？）是。」、「（是你介紹被告給告訴人認識？）是。」、「（你一開始介紹被告給告訴人借錢時，是否說被告就是代書？）是。」、「（所以被告當時也是自稱土地代書？）是。因為我介紹就是這樣介紹。」、「（後來借款金額陸續增加，告訴人擔心，是否要求被告提出財產證明？）那是比較後面的事了。剛開始沒有問題，後來有些票有延，有些票跳票，最後我們都會擔心...我覺得給被告時間處理。」、「（檢察官問所以被告提出台南土地所有權狀？）我不知道被告台南有土地。」、「（為何告訴人說被告有提出台南土地的證明？）那是他們私下講的，我不知道。」等語（見本院卷第55頁反面至第56頁）。⒊被告於偵訊時供稱：「（你有跟郭子權、黎慧敏自稱你是
代書？）有。他們也是這樣叫我，我承認我跟黎慧敏借錢，但因為是我有資金需求....」（見偵字第1271號卷第56頁）、「（提示告證3〈按：即上開借名登記土地土地登記謄本〉，你借款當時，是否有拿該等土地資料，跟告訴人黎慧敏聲稱，你擁有這些土地？）有阿，我有跟黎慧敏講，我確實有這些土地」、「（既然你明知到自己沒有該等土地的實際所有權，為何還向告訴人黎慧敏聲稱你有這樣的財力？）實際所有權人是 范勝雄 ，因為我要借錢，我當時有資金需求，而且房子也要增貸，所以我才跟黎慧敏這樣講」、「（你為何要拿這些土地所有權資料於借款前給黎慧敏看？）就是要讓黎慧敏安心」、「（借款前，你為何自稱自己是代書？）也是要讓黎慧敏安心。」等語（見偵字第1271號卷第87、88頁）；復於原審審理時供稱：「（是否有跟告訴人稱自己是代書，承辦土地開發案件，獲利很豐富，且名下有多筆土地因為資金調度的需求，要向告訴人借款，並保證會在101年12月底之前償還借款？）有。」、「（你在跟告訴人借錢的時候，是否有提出臺南市○○區○○○段27之1號、臺南市○○區○○○段○○○○號、臺南市○○區○○○段○○○○號之土地，並告知這些土地都是你所有？）有。」、「（你方稱你承認你有跟告訴人說剛剛的那幾筆土地是你所有，你是跟告訴人說你有所有權，土地是你的？還是說你跟其他人共有或著只是借名登記在你名下？）借錢當下我是跟告訴人說土地是我的。」等語（見原審易字卷第19頁正反面）；及於本院審理時供稱：「（提示偵卷第49頁黃朝彬之名片，是否是你交給告訴人？）是我交給郭子權，交給郭子權該名片的用途是為了向告訴人借款」等語（見本院卷第32頁反面至第33頁）。
⒋綜觀證人黎慧敏上開證述內容，其對於如何經由郭子權介
紹認識被告、被告自稱係代書並提出印有代書等字樣之名片，表示因土地開發有資金需求而向告訴人借款，嗣並提出借名登記土地之謄本表示名下有土地而繼續借款等節，均證述至為明確，前後一致，且其所證情節，並有上開借名登記土地謄本，及告訴人所提出之被告所提供之名片1張可佐（見他字第2286號卷第7至12頁、偵字第1271號卷第49頁），亦核與前述被告黃朝彬自承自稱係代書，嗣並提出上開借名登記土地謄本，表示該土地係其所有，因有資金需求，而向告訴人借款等語，及證人郭子權證述介紹被告給告訴人認識借款時，被告自稱係代書等語相符，足認證人黎慧敏所言並非子虛；且證人黎慧敏於偵查及本院審理時，經具結以擔保其證詞之真實性，此有各該結文在卷可稽（偵字第1271號卷第36、46、91頁；本院卷第71頁），果非確有其事，衡情證人黎慧敏當無甘冒偽證之處罰，而設詞誣陷被告之理。是黎慧敏所為上開證詞，值堪信實。
⒌綜上事證，可知被告向告訴人借款之際，訛稱係代書，從
事土地開發，需資金周轉，且稱名下有多筆土地，隱瞞該土地係借名登記之事實，並提出前開印有代書等文字之名片及上開土地登記謄本，自會使告訴人誤信被告為從事土地開發之地政士，且名下有多筆土地，從而對借款人之資力、還款能力產生誤判，而陸續交付現金共250萬元。綜上各情，參互以觀，足認被告主觀上有不法所有之意圖甚明，且被告佯以上開情詞，足已影響證人黎慧敏是否借款給被告之意願，即屬施用詐術。是被告所為應構成詐欺取財罪。
（四）對被告及辯護人辯解不採之理由：⒈被告雖辯稱：伊於借錢時沒有跟告訴人接觸，代書係郭子
權跟告訴人說的云云；辯護意旨復稱：所謂「代書」，僅為一般代辦地政登記之業務，並非財力或資力之表徵，無從以被告曾稱從事代書工作即認為係詐術云云。惟查，被告於借款之際，有向被告自稱係代書，從事土地開發，有資金需求，並提出前開印有代書等文字名片等情，業據證人即告訴人證述在卷（見偵字第1271號卷第43至44頁、第84頁、第62頁），亦據被告自承借錢時有自稱代書等語在卷（偵字第1271號卷第56頁、原審易字卷第19頁），且有上開名片可稽，是被告於本院審理時辯稱借款時並未跟告訴人接觸，並未向告訴人自稱係代書云云，難認可採。又「代書」即所謂「地政士」，需經地政士考試及格，並領有地政士證書，始得充任（地政士法第4條第1項），且如曾因業務上有詐欺、背信、侵占、偽造文書等犯罪行為，受有期徒刑一年以上刑之裁判確定者，不得充任地政士（同法第6條第1項第1款之規定），而地政士依法得執行代理申請土地登記事項等與地政業務有關事項（同法第16條）。是地政士為經國家考試及格、不得有特定犯罪行為經法院判刑確定，而從事代理地政業務相關事項之專門職業技術人員。是以，被告向告訴人訛稱係代書，從事土地開發，衡諸社會通念，告訴人對被告之資力、還款能力之判斷當然會生影響，此徵諸證人黎慧敏於偵審中一再證述如知被告不具有代書身分即不會借錢給被告等語，及被告自承借款前自稱自己是代書是要讓黎慧敏安心等語（見偵字第1271號卷第88頁）自明。是被告及辯護人此部分辯解，不足憑採。
⒉被告復辯稱：伊係借錢完之後，因跳了幾張票，告訴人擔
心伊無法還款，伊才提出土地謄本，伊沒有拿土地謄本當作借錢籌碼云云；辯護意旨稱：借名登記土地雖係他人借名登記，然確實登記在被告名下，若被告未清償借款，告訴人仍可循法律途徑對系爭土地主張，在土地移轉前仍屬於其債務之總擔保範圍，故被告並未施用詐術，告訴人亦無陷於錯誤可言云云。惟查，被告係於借款中，應告訴人之要求提出財力證明，被告即拿出前開借名登記土地謄本給告訴人看，並表示該土地為其所有，有能力還錢，之後繼續向告訴人借款等情，業據證人即告訴人於偵訊、原審審理時證述在卷，已如前述，被告亦自承借錢時有提出上開土地謄本，並稱土地係其所有等語在卷（見偵字第1271號卷第87頁、原審訴字卷第19頁），足認被告並非向告訴人借完錢後，始提出上開土地謄本。按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名人與出名人間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。又出名人基於其與借名人間之內部關係（即借名登記契約），對於借名人負契約約定之義務，及於借名登記契約終止時，負將借名登記之物返還予借名人之給付義務（最高法院103年度台上字第2142號民事判決意旨參照）。衡諸社會通念，借款人提出名下登記之土地作為財力證明而借款，則其是否擁有土地實際所有權，抑或僅係他人借名登記，對於出借人而言屬於影響判斷借款與否之重要資訊，蓋借款人若非土地之實際所有權人，難謂係其資力之表徵，且該借名登記土地可能因借名登記契約終止後而需返還，亦可能因借名人積欠他人債務而遭該債權人對該土地主張權利，對出借人而言即存有無法自該土地受償之高度風險。況被告於偵訊中復供稱上開借名登記土地因其朋友即土地實際所有權人向 鄭怡庭 借錢，之後沒有還錢，所以被拍賣過戶給鄭怡庭等語（見他字第2286號卷第32頁、偵字第1271號卷第88頁），且有上開土地之土地登記謄本（登記原因：拍賣、所有權人：鄭怡庭、登記日期103年3月17日）在卷可稽（見他字第2286號卷第7至12頁），益徵債務人名下借名登記之土地，對於保障債權人債權受償而言，顯與擁有實際所有權之土地有別。復參諸證人黎慧敏於本院審理時證稱因被告提出財產證明，所以相信其有資力，而陸續交付款項，如果知道被告沒有資力還款，則不會借錢給被告等語在卷（見本院卷第62頁反面），足認被告於借款時，提出上開土地謄本，並稱擁有這些土地等語，隱瞞其非上開土地之實際所有權人之事實，將使告訴人黎慧敏誤信其係該土地之實際所有權人而陸續交付款項，已足以影響告訴人借款給被告與否之判斷，仍屬施用詐術。是被告及辯護人此部分之辯解，難認可採。
⒊另被告及辯護人雖辯稱：被告向告訴人借款，有約定8分
利，告訴人拿5分利，郭子權拿3分利，利息也有先預扣，每次都是扣掉8分利才將錢交付予伊，伊實際上拿到的錢並沒有250萬元那麼多云云（見原審易字卷第32頁反面至第33頁、本院卷第14頁正反面）。惟查，告訴人確於前揭時、地，陸續總計交付現金共250萬元予被告，並未預扣利息，雙方係約定待土地成交後分配紅利予告訴人一節，業據告訴人於本院審理時證述在卷（見本院卷第60頁反面、第61頁反面至第62頁），且據被告於偵訊時自承：伊承認有向告訴人陸續借款共250萬元去投資其他土地等語（見他字第2286號卷第32頁），復於原審準備程序時供承：伊有收到被害人的250萬等語（見原審審易卷第30頁反面）、「（你與告訴人借款的金額及時間地點，是否如同起訴書所記載？）時間我不記得，但是金額正確」等語在卷（見原審易字卷第19頁），且觀諸被告於102年2月24日所書立之「還款承諾書」明載：「本人黃朝彬在民國
101年11月，12月期間向黎慧敏小姐陸續之支出新台幣陸拾萬元....，總計新台幣貳佰伍拾萬元整，但本人因收入未如預期導致未能如期支付黎慧敏小姐應得投報所得，本人會負起全部責任，負責任陸續將全數款項收回本金新台幣貳佰伍拾萬元整，將於民國102年4月10日前全數歸還完畢....。」（見他字第2286號卷第5頁），其中明確記載被告所收受及應歸還之借款本金為250萬元。綜上各情，參互以觀，堪認告訴人黎慧敏交付與被告之款項為現金250萬元，並未先預扣利息。至證人郭子權雖於本院審理時證稱：告訴人交付款項時，會先預扣利息，另外最後一筆5萬元是被告補給告訴人的利息，口頭上講，沒有給現金云云（見本院卷第54頁反面、第57頁），惟證人郭子權於偵訊時以被告身分供稱：「（提示告證1，101年11月23日、25日、27日、30日、12月13日及12月下旬期間，是否有陸續向黃朝彬借款，分別經黃朝彬○○○區○○路○段○○○號合作金庫提領現金，當場交付你，你再交付黃朝彬，共250萬元）是，沒有錯。....」等語（見偵字第1271號卷第41，屬彈劾證據），復於偵訊中結證稱：「（借款當時有無約定利息？）是黎慧敏與 黃代書 自己去談，伊不太清楚，黃代書都是個案個案的談」等語（見偵字第1271號卷第85頁），是郭子權於偵查中已供證告訴人交付之現金共250萬元，且不清楚有無約定利息等語。
則證人郭子權於審理時改口證述交付之現金有預扣利息、最後一筆5萬元是口頭上補給告訴人之利息云云，此不僅與其前揭偵訊中供證前後不一，亦與上開證人黎慧敏之證述及「還款承諾書」之記載不符，尚難資為有利於被告之認定。是被告及辯護人此部分之辯解，難認可採。
（五）綜上所述，被告前揭所辯，無非係事後卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
（一）按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條業經修正，並經總統於103年6月18日以華總一義字第00000000
000號令公布，於同年6月20日施行，修正前刑法第339條第1項之規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，與修正後刑法第339第1項之規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，比較新舊法結果，修正後刑法第339條第1項之構成要件固未變更，然罰金刑度業經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前刑法第
339條第1項規定。
（二）核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。
（三）按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告黃朝彬於如事實欄所示之期日，先後以前揭詐術致告訴人黎慧敏陷於錯誤而交付財物等行為，均係基於同一動機、目的，於密切接近之時地實施，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。
三、撤銷改判及量刑之理由：
（一）原審對被告論罪科刑，固非無見，惟按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告上訴後，已於106年7月11日與告訴人黎慧敏成立民事和解，有被告及告訴人分別提出之刑事陳報狀所檢附之和解協議書、被告及告訴人身分證影本、上開支票影本、臺灣中小企業銀行存款憑條影本、告訴人臺灣企銀綜合存款存摺封面影本在卷可憑（見本院卷第
105至118頁），且經告訴人黎慧敏當庭表示已與被告達成和解，首期30萬元已經入帳等語（見本院卷第103頁反面），堪認被告於上訴後，已與告訴人和解，並履行和解首期款項30萬元。原審就此未及審酌，認有未洽。
（二）檢察官依循告訴人請求提起上訴意旨略以：原審判處被告有期徒刑1年4月，量刑實屬過輕，恐難對被告生矯治之效云云；被告上訴意旨略以：被告借款並未與告訴人接觸，係郭子權跟告訴人說被告係代書，且被告係借錢完之後始提出上開土地謄本，又告訴人交付借款時，每次都有扣掉8分利利息才交付，及「代書」並非財力或資力之表徵，無從以被告曾稱從事代書工作即認為係詐術；借名登記土地既登記在被告名下，仍屬於其債務之總擔保範圍，故被告並未施用詐術，及本案已與告訴人達成和解，原審量刑過重，請求從輕量刑云云（見本院卷第68頁反面、第10
4頁）。惟查，被告於上訴後，已與告訴人達成和解，簽立和解協議書，並已給付和解首期款項30萬元等節，已如前述，是原審量刑基礎既有變動，檢察官指摘原審量刑過輕部分，即失所據，被告黃朝彬上訴請求從輕量刑，則屬有據。至被告否認詐欺取財犯行所指摘各節，均經本院詳予論述如何憑以認定事實之理由及對被告辯解不採納之理由（理由欄貳一㈣）。綜上，檢察官上訴主張原審量刑過輕，及被告上訴否認犯行，雖均無理由，惟被告以上訴後，已與告訴人和解，賠償部分損害，請求從輕量刑，則有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
（三）量刑及緩刑：⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖一己私利，以假
冒為代書及提出借名登記土地作為資力證明等手法行騙，使告訴人黎慧敏陷於錯誤而交付250萬元，除侵害告訴人財產法益，亦有害於代書行業之公信，所為非是，兼衡其自陳具有專科畢業，已婚，有一小孩，目前在公司擔任財務長，暨其素行、犯罪動機、目的、手段、所受損害及犯罪後否認犯行之態度，及上訴後已與告訴人達成和解，並已給付30萬元等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
⒉又查被告前雖曾因公共危險案件而受有期徒刑以上刑之宣
告，惟其於該案93年7月27日易科罰金執行完畢後後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可憑。本案被告因一時失慮，致罹刑典，且業於本院審理時，與告訴人達成民事和解，已如前述，本院認被告經此偵查及審理程序後，當能知所警惕，而信無再犯之虞，前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第2款規定諭知緩刑4年，以啟自新。又告訴人於本院審理時陳稱：同意給予被告緩刑，但要附帶條件，如果被告之後沒有還款，要撤銷緩刑等語（見本院卷第103頁反面），而被告亦供稱：伊想說依約兩個月還15萬，依照還款條件，如果沒有還款，伊也同意撤銷緩刑等語（見本院卷第104頁），本院參酌上情，考量在給予被告自新機會同時，為促使被告依其與告訴人所達成之和解協議書內容履行，保障告訴人得以獲得實質上損害賠償，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告支付如附件（即和解協議書約定賠償之主要內容）所示之損害賠償。倘被告違反上開所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要時，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
（四）沒收：被告行為後，刑法有關沒收規定已於105年6月22日經修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之
1規定以為被告沒收之依據。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。準此，未扣案之被告上開詐欺取財犯行之犯罪所得原應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收及追徵。然因被告上訴後，業與告訴人達成民事和解如前，且據告訴人陳稱：本案伊所受損失部分，已經在和解範圍之內等語（見本院卷第103頁）。據此，倘被告未按期履行，本判決前開緩刑之負擔（即向被害人支付之損害賠償），依刑法第74條第4項規定得為民事強制執行名義，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收其犯罪所得，將使被告承受雙重不利益，容有過苛之虞，是依刑法第38條之2第2項規定，就被告本案犯罪所得，不予諭知沒收及追徵。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第
1項前段，第74條第1項第2款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國106年7月19日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官張江澤法官顧正德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊佳鈴中華民國106年7月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條(修正前)（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：黃朝彬與黎慧敏於106年7月11日簽立和解協議書
立和解協議書人黃朝彬（下稱甲方）與黎慧敏（下稱乙方），雙方就臺灣高等法院106年度上易字第759號詐欺刑事訴訟案件，雙方達成和解協議，協議條件如后：甲方同意給付乙方新台幣（下同）貳佰陸拾叁萬元整，給付方式如下：①甲方已於106年7月8日交付發票人為「就好買科技股份有限公司」臺灣中小企業銀行中和分行，發票日為民國（下同）106年7月10日，面額叁拾萬元，票號AB0000000支票乙紙，由乙方收執。②甲方自民國106年
9月10日起，每兩個月給付乙方新臺幣壹拾伍萬元整，至全部債務清償為止，第一期壹拾伍萬元應於106年9月10日當天匯款至乙方臺灣中小企業銀行桃園分行帳號00000000000號帳戶中（如應付款日期適逢假日則順延至銀行第一個工作日）；③甲方應按約如時給付，如有一期未付，視為全部到期；④如甲方未能依約給付，則須加計按週年利率百分之10計算之利息。