裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上訴字第574號刑事判決
裁判日期：民國89年01月31日
裁判案由：肅清煙毒條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上訴字第五七四號
上訴人即被告甲○○上訴人即被告丙○○右二人共同指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因煙毒等案件，不服臺灣 屏東 地方法院八十六年度訴字第三九九號中華民國八十八年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第二四三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○販賣毒品及丙○○非法販賣安非他命部分均撤銷。
甲○○連續販賣毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權拾年。扣案之毒品海洛因壹包（淨重零點零捌公克）、摻有海洛因之香煙壹支均沒收銷燬之；販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟元沒收。
丙○○無罪。
事實甲○○前於民國八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十三年七月二十六日執行完畢，仍不知悔改，竟意圖營利，基於概括之犯意，自八十六年二月初起，至同年三月七日止，先向綽號「阿Ｂ」之 張乙泉 購得海洛因後，再以其住處電話0000000號，及呼叫器000000000，供劉 永勳 與其聯絡，連續在其屏東市○○里○○路○○○巷十六之二號住處，分別以每包新台幣（下同）二千元、三千元、三千元、三千元之價格，販賣海洛因予 劉永勳 四次：第一次是在八十六年二月初，在屏市○○里○○路○○○巷十六之二０號其住處購買一小包海洛因新臺幣二千元，第二次是在八十六年二月中旬亦以相同方法在甲○○前述家中向他購買一小包海洛因新臺幣三千元，第三次是在八十六年二月底，亦是在甲○○家中向他購買新臺幣三千元海洛因，最後一次是在八十六年三月七日在甲○○家中購買一小包海洛因新臺幣三千元，每次甲○○均從販出之海洛因中挖取部分供己施用，而為牟利。嗣於八十六年三月十七日下午五時五十分許，在其前開住處所為警查獲，並扣得甲○○所有之海洛因一包（淨重○‧○八公克）、滲有海洛因之香煙壹支。案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、上訴人甲○○部分：
一、訊據上訴人甲○○矢口否認販賣海洛因，辯稱：我係與劉永勳合資向「阿Ｂ」購買，因劉永勳不識「阿Ｂ」，故三次均係我二人同至「阿Ｂ」之住處，由我向「阿Ｂ」購得後，再予平分，我並未販賣安非予劉永勳云云。惟查：右揭販賣海洛因之事實，業据上訴人甲○○在警訊中坦承：「（問：劉永勳前後共拿錢給你幾次購買毒品？每次多少錢？並如何與你連絡？）答：他（即劉永勳）均係先打電話0000000號我家電話，問我有無毒品，然後再約定點或至我家，每次均為二千元至三千元不等，前後共約三次左右，時間我忘記了」（見八十六年三月十七日警訊筆錄），核與同案被告劉永勳於警訊時陳稱：「海洛因是我向朋友甲○○購買的」、「我均是打（00）0000000電話與甲○○連絡，說乙購買海洛因意願及金額，他如果身上有海洛因就會叫我到他家中拿，如果甲○○不在，我便打他的呼叫器О六О九三六О三七與他連絡」、「我向他買約三至四次。第一次是在八十六年二月初，在他家中（屏市○○里○○路○○○巷十六之二號）我向他購買一小包海洛因新臺幣二千元。第二次是在八十六年二月中旬（日
期不詳）我亦以相同方法在甲○○家中向他購買一小包海洛因新臺幣三千元。第三次是在八十六年二月底，我亦是在甲○○家中向他購買新臺幣三千元海洛因。
最後一次是在八十六年三月七日在甲○○家中購買一小包海洛因新臺幣三千元。」（見八十八年三月十七日警訊筆錄）相符；又劉永勳所指其與甲○○聯絡購毒之000000000號呼叫器，亦據上訴人甲○○在原審審審理中自承確係其所使用之呼叫器（見原審卷（二）第一百三十一頁），衡其二人所供情節互符，堪信為真實。雖上訴人甲○○在偵訊中否認販賣海洛因予劉永勳，辯稱：係劉永勳拿錢託我代購海洛因，我乃帶劉永勳至屏東市○○路某大廈向「阿Ｂ」購買，共買三次（見偵查卷第二十五頁）；同次偵訊中同案被告劉永勳亦改稱：係託甲○○幫其購買，甲○○並未賺錢，惟劉永勳仍堅稱係至上訴人甲○○住處交易（見偵查卷第三十六頁背面），核其二人在偵訊所供已不相符。且上訴人甲○○在偵查中供稱係帶劉永勳向「阿Ｂ」購買，並買三次；原審審理中卻供稱係與劉永勳一起向「上海」購買（見原審卷第一百二十八頁），本院審理中則稱：「‧‧‧劉永勳是打電話給我看我在不在，如果我在就一起去徐州路向 陳乙泉 買，‧‧‧」（見八十九年一月十八日本院審判筆錄），究係向何人購買前後供述一不。又原審於八十七年一月六日開庭審理，經命隔離訊問，同案被告劉永勳供稱：「‧‧‧在二月中旬我去他家我騎機車，和朱（ 敬怡 ）到屏東市○○路買，第一次我買二千元，他給我一小包，朱（敬怡）以小吸管又挖走一半到他袋子，第一次在牆角下分好，就各自騎機車回去了。第二次約隔一週，我打電話或呼叫器給他，我錢在一樓下交給朱（敬怡），第二次是開車，我買了二千元，朱（敬怡）在我車上分裝，第三次是我們各自騎車，我給他一千五百元，也是在溪州路大樓公寓內之牆角下。第一次是在溪州路樓梯口分裝後我以吸管挖約一支煙用量答謝甲○○，第二三次也是在樓梯口分裝後到甲○○家中分給朱一支香煙用量，是我主動分給甲○○酬謝他的」。惟上訴人甲○○則供稱：「第一次我與劉（永勳）各騎機車前往，劉（永勳）拿二千元給我，‧‧‧第一次我也出二千元，沒有當場分裝，‧‧‧三次都是在我家分裝的，劉也沒有多給我（見原審卷（一）第一百四十七頁、第一百四十八頁）。又上訴人甲○○在八十七年二月十日原審審理中復稱：「我是與劉（永勳）一起去找『上海』買的，每次我們都各出二千元，每次都買四千元，都是在我住處分裝，我並未多分」云云（見原審卷（一）第一百五十八頁背面）；衡其二人雖均同稱係合資購買，惟對合購金額、分裝地點、購買對象、有無多分等事項，所述均不一致，足認其等事後翻異前詞係串供所為，致多所不符，不能採信。綜上所述，因上訴人甲○○在警訊中曾坦承有販賣海洛因予劉永勳，証人劉永勳於警訊中亦陳稱曾向甲○○購買海洛因，且二人所稱買賣海洛因情節大致相符，應認上訴人甲○○及同案被告劉永勳二人在警訊所供販賣、購買為實，且以甲○○所稱購買四次，其價格分別為二千元、三千元、三千元、三千元之時間、地點較詳盡之陳述（詳如事實欄所載）為可採。又証人劉永勳之尿液經送檢驗結果有煙毒反應（見偵查二四三九號卷五十一頁），足認其確係施用毒品，亦足佐証。又上訴人甲○○所有經警查扣之白色粉末，經送鑑定結果確係海洛因，淨重零點零八公克，此有法務部調查局鑑定通知書在卷可稽（見偵查卷第五十三頁），復有羼有海洛因之香煙一支扣案為佐，上訴人甲○○上開所辯顯係卸責之詞，不足採信，其販賣海洛因之犯行，堪以認定。
二、按「毒品危害防制條例」已於八十七年五月二十二日零時起生效，海洛因依該條例第二條第一項第一款規定為第一級毒品，又依該條例第三十五條規定「本條例修正施行前繫屬之案件除有刑法第二條第一頁但書之情形外，審判中之案件，由法院依修正後規定處理之。又查海洛因係肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，上訴人甲○○販賣毒品海洛因之行為，係在八十七年五月二十二日以前，販賣毒品肅清煙毒條例之法定最高刑與毒品危害防制條例規定者相同，惟毒品危害防制條例得併科罰金，故以肅清煙毒條例較輕有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定本件應依肅清煙毒條例處斷。上訴人甲○○販賣海洛因之行為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。上訴人甲○○先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪。又上訴人甲○○先後非法持有海洛因，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而販賣，其持有之行為應被高度之販賣行為所吸收，不另論罪。上訴人甲○○前於民國八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑四月確定，八十三年七月二十六日執行完畢，有其刑案資料查註紀錄表在卷可稽，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，本應依刑法第四十七條規定，加重其刑，惟因其所犯販賣毒品罪之本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項之規定，不得再予加重。又上訴人甲○○販賣毒品時間不久，販賣數量不多，其情節亦非一般大盤毒販之重大，其貪圖小利而罹重典，倘科以法定最低之無期徒刑，衡之常情，猶嫌過重，其犯罪情狀與法定最低刑無期徒刑比較，尚可憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
四、原審此部分予以論科，固非無見，惟查：上訴人甲○○販賣毒品所得新臺幣一萬一千元，原審未併予宣告沒收，尚有未洽，上訴人甲○○上訴否認販賣毒品，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人甲○○販賣毒品動機、方法，對國民身心健康所生之危害，犯後否認犯行之態度，及其販賣毒品數量及所得均不多等一切情狀，爰量處有期徒刑十年。又上訴人甲○○犯販賣毒品罪之性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權十年。扣案之海洛因驗後餘重為零點零八公克，為查獲之煙毒，另上開羼有海洛因粉末之香煙，因海洛因粉末無法與香煙分離，上開香煙一支亦應連同毒品依肅清煙毒條例第十二條前段規定併宣告沒收並銷燬之。上訴人甲○○販賣毒品所得新臺幣一萬一千元為犯罪所得之物，併依同條例第十三條第一項宣告沒收。至於0000000號電話一支及000000000號呼叫器因非專供販賣毒品使用之物，不予宣告沒收，附此敘乙。
乙、上訴人丙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○以概括之犯意，於八十六年三月間，售予綽號「 東東 」、「 坤城 」、「 阿福 」、「 小胖 」、「 小朱 」、「 許仔 」、「 春仔 」、「殺人」、「茂」等人，其中於八十六年三月十六日售予「小朱」一千元，「茂」五百元，另售予綽號「上海」者安非他命二千元，從中牟利。因認被告丙○○此部分涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。
二、公訴人認上訴人丙○○涉有非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌，係以右揭事實，業据甲○○証述乙確，並有有扣案之帳冊可稽等語，為其論據。
三、訊之上訴人丙○○矢口否認有前揭非法販賣安非他命之犯行，辯稱：我並無販賣安非他命之行為，被扣得之帳冊係其向人借款所記載之資料云云。經查：上訴人丙○○提供該綽號「東東」之人姓名、地址（住於屏東市○○路），因而提訊之證人 周生東 於本院二次訊問時均陳稱：「（問：八十六年三月間係有無向丙○○買安非他命？）答：沒有」（見八十八年五月二十四日本院訊問筆錄）。「（問：你有無向丙○○買過安非他命？）答：沒有」（見本院八十八年十一月八日訊問筆錄）」；證人 陳文春 （即「春仔」）於本院審理中陳稱：「（問：在八十六年間有無向丙○○買過安非他命？）答：沒有」（見本院八十八年十一月二十九日訊問筆錄）；證人即「上海」素食館廚師 洪榮宗 於本院審理中供稱：「（問：人家叫你『上海』？）答；不是，人家都叫我『 阿宗 』」、「‧‧‧不認識丙○○」、「（問：你有無跟丙○○買過安非他命？）答：沒有」（見八十九年一月五日本院訊問筆錄）。上開三證人皆否認向上訴人丙○○購買安非他命，因證人周生東、陳文春皆係因他案於執行中而拘提到庭，衡情並無與上訴人丙○○串供之可能，而證人即「上海」素食館廚師洪榮宗亦否認向上訴人丙○○購買安非他命。至綽號「阿福」、「小胖」、「小朱」、「許仔」、「殺人」、「茂」等人，並無真正姓名、地址以供查証。又查扣之帳冊中係記載支付「東東」一萬元、支付「Ｂ哥」一千元、「坤城」旁有「借」字，均不能証乙上訴人丙○○販賣安非他命給「東東」「坤城」等人，又「上海」部分雖記載收入二千元，惟證人即「上海」素食館廚師洪榮宗已否認向上訴人丙○○購買安非他命，且該記載甚為簡略，亦不足以証乙係販賣安非他命之收入，故該帳冊尚不足以證乙係上訴人丙○○販賣安命之帳冊。又証人甲○○於警訊中雖稱：我曾在住所接到購買安非他命之電話，我向丙○○講後，她便騎機車出去外面交易云云，惟在偵查中渠已否認丙○○有販賣安非他命（見八十六年三月十八日偵查筆錄即偵查卷第廿五頁），本院調查時甲○○仍稱：我只講丙○○接到電話就出去，並未講她販賣安非他命等語，又無其他旁証証乙其警訊中之陳述與事實相符，尚不得僅憑甲○○一人單方、片面前後不一之陳述即遽認上訴人丙○○販賣安非他命。又上訴人丙○○有吸食安非他命，該扣案之安非他命一包毛重為六‧九公克，數量尚非甚大，該數量供作吸食之用，亦屬可能，至另扣案之分裝匙一支、夾鏈袋三十個，亦不足以證乙係供販賣安非他命之用。綜上所述，該帳冊記載甚為簡略，尚不足以証乙係販賣安非他命之收入（大部分為支出及借貸之記載），甲○○嗣後又否認丙○○曾販賣安非他命，是上訴人丙○○是否確有販賣安非他命，非無可疑，尚無從形成確信不疑之心證，另僅憑甲○○一人單方、片面前後不一之陳述即遽認他人犯罪，在証據法則上亦有誣陷之虞，而不符保障人權之旨，此外復查無其他確切證據證乙上訴人丙○○販賣安非他命，其此部分犯罪即屬不能證乙。
四、原審不察，就上訴人丙○○部分遽予論科，尚有未洽，上訴人丙○○上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，原判決此部分自應予撤銷，並改為上訴人丙○○此部分無罪之判決，以免冤抑。
五、上訴人丙○○有吸食安非他命，扣案之安非他命一包（毛重六‧九公克）、分裝匙一支及夾鏈袋三十個，應在其吸食安非他命案中處理，不在本件販賣安非他命案中宣告沒收，附此敘乙。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，肅清煙毒條例第五條第一項，第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第五十九條、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國八十九年一月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張乙松
法官任森銓法官張盛喜右正本證乙與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官鄭翠芬中華民國八十九年二月二日附錄本判決論罪之法條：
肅清煙毒條例第五條第一項：
販賣、運輸、製造毒品或鴉片者，處死刑或無期徒刑。
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