裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(一)字第171號刑事判決
裁判日期：民國89年10月05日
裁判案由：肅清煙毒條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更(一)字第一七一號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因煙毒案件，不服台灣屏東地方法院八十六年度訴字第三九九號中華民國八十八年一月卅日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第二四三九號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷。
甲○○連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月。
甲○○其他被訴連續非法販賣化學合成麻醉藥品與「 東東 」、「 坤城 」、「 阿福 」、「 小胖 」、「 小朱 」、「 許仔 」、「殺人」、「茂」、「上海」等人部分無罪。
事實
一、甲○○明知安非他命為禁藥，竟基於轉讓之概括犯意，於八十六年三月間，在屏東市○○里○○街○○號 陳春生 之住處，因綽號「 春仔 」之陳春生提供吸食器供伊施用安非他命，甲○○即連續二次在上址無償提供禁藥安非他命與陳春生施用。嗣於八十六年三月十七日下午五時五十分許，在屏東市○○路○○○巷十六之二號處所，為警查獲。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分：
一、訊據被告甲○○，坦承曾在陳春生住處，由陳春生提供吸食器，伊將安非他命倒在吸食器內，陳春生有吸用伊提供之安非他命等情不諱，核與證人陳春生於本院前審所證稱「她去我家玩，問我有沒有吸的工具，她就拿出來吸，也請我吸」（本院八十八年度上訴字第五七四號卷第二二四頁）及本審所證稱「她拿安非他命到我家問我有沒有吸食器，拿二次給我吸食，在八十八年三月間」各節相符，雖被告辯稱係陳春生自行拿去吸用，伊並無刻意無償提供與陳春生等語，惟經本院訊明證人陳春生究係被告提供伊吸食或係伊自行使用時，陳春生仍稱「是她請我的」，足證被告所辯係避就之詞，難予採信，被告犯行可堪認定。
二、查甲基安非他命係化學合成麻醉藥品，屬中樞神經興奮劑，吸用後會引起不安、頭昏、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，並有輕微之成癮性，亦會產生依賴性、耐藥性，嚴重妨害人之身心健康，後果不堪設想，是以安非他命業經行政院衛生署六十八年七月七日以衛署藥字第二二一四三三號，六十九年十二月八日以衛署藥字第五九七六二號等公告，將之列為原藥物藥商管理法第十六條第一款（已修正為藥事法第二十二條第一款）之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，依藥事法第八十三條第一項規定，處五年以下有期徒刑、得併科新台幣十萬元以下罰金，雖被告行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日經公布實施，並於同年月二十二日生效，已將安非他命列為第二級毒品，就轉讓安非他命之行為亦列為該條例第八條第二項處罰，法定刑為六月以上五年以下有期徒刑、得併科新臺幣七十萬元以下罰金；惟依刑法第二條第一項但書之規定比較新舊法之結果，以適用舊法即藥事法有利被告，核被告所為係犯係犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪；公訴人認被告上述行為，係犯麻醉藥品管理例第十三條之一第二項第一款之販賣罪嫌，起訴法條尚有未洽，應予變更（理由詳後述），被告前後二次轉讓禁藥之犯行，係基於概括犯意，時間緊接，手段相同，犯同一罪名之罪，為連續犯，應加重其刑。
三、原審不察，遽予為被告連續非法販賣化學合成麻醉藥品有罪之諭知，自有未洽，被告上訴指摘原判決不當，非無理由，自應予撤銷改判，爰審酌被告已有煙毒之犯行，本次犯後未能坦承全部犯行，惟其轉讓禁藥安非他命之行為，數量不多，情節不重等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
乙、無罪部分：
一、另公訴意旨認被告甲○○以概括之犯意，於八十六年三月間，販賣安非他命予綽號「東東」、「坤城」、「阿福」、「小胖」、「小朱」、「許仔」、「殺人」、「茂」等人，其中於八十六年三月十六日售予「小朱」一千元，「茂」五百元，另售予綽號「上海」者安非他命二千元，從中牟利而認被告甲○○涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。
二、按公訴人認被告甲○○涉有非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌，係以右揭事實，業据 朱敬怡 証述明確，並有有扣案之帳冊可稽等語，為其論據；惟經訊據被告甲○○矢口否認有公訴人所指之非法販賣安非他命之犯行，辯稱：我並無販賣安非他命之行為，被扣得之帳冊中所載是與我打麻將金錢往來及向人借款之資料，另有我替朱敬怡記帳之項目，其中「上海」二千元，係我要與朱敬怡各出五千元去買安非他命，朱敬怡不夠二千元，而向「上海」借二千元，因為是借入，所以記載在收入欄；所載支出一萬元，即係我們各出五千元去買安非他命的錢，是向「東東」買的；所載「Ｂ哥」一千元，係朱敬怡向「Ｂ哥」買了一千元的海洛因，所以記在支出欄；另所載三月八日欠「 德哥 」二萬一千元，是我們陸續向「德哥」買安非他命的錢，同頁另行所載是還「德哥」的錢；又另頁所載三月十六日「小朱」尚欠一千，「茂」五百，是打麻將的錢，我不知小朱的真實姓名，而「茂」與「小朱」有認識，「茂」要叫「小朱」順便還我五百元，所以我記在一起；另頁記載三月十三日「坤城」借三月十七日還三千元，是我在三月十六日買五千元安非他命，其中的三千元是向「坤城」借的，他叫我三月十七日還錢，我先生是 李坤城 ；另記載三月十二日欠「Ｂ哥」還三千元，是朱敬怡向「Ｂ哥」買海洛因欠的錢；記載三月五日欠「二姐」三月十三日還五千元，是我向二姐 黃玉珍 借五千元來打麻將的；而「阿福」、「小胖」、「小朱」、「許仔」、「殺人」、「茂」等人是打麻將時如此稱呼他們的，並不知道他們的真實姓名，各綽號前所載之編號係給朋友的代號，因我使用之扣機是拷貝朱敬怡的扣機，我的朋友都是三字頭的代號，我的朋友打上代號，我就知道是我的，我才去覆機等語（詳見本審卷第卅三頁以下及第四十七頁反面）；經查證人朱敬怡證稱確有請被告甲○○代為記帳；而被告甲○○提供該綽號「東東」之人姓名、地址（住於屏東市○○路），因而提訊之證人 周生東 於本院前審及本審訊問時均陳稱：「（問：八十六年三月間有無向甲○○買安非他命？）答：沒有」（見本院前審卷第八十三頁訊問筆錄）；「（問：你有無向甲○○買過安非他命？）答：沒有」（見本院前審卷第一六一頁訊問筆錄）；「（問：你有無向被告買過安非他命？）答：沒有，我不知道他有賣，也未向她拿過安非他命來吸」（見本審卷第七十一頁）；證人 陳文春 （即春仔）於本院歷審均證稱：「（問：在八十六年間有無向甲○○買過安非他命？）答：沒有」（見本院前審卷第二二四頁、本審卷第一○○頁筆錄）；證人即「上海」素食館廚師 洪榮宗 於本院前審審理中供稱：「（問：人家叫你『上海』？）答；不是，人家都叫我『 阿宗 』」、「‧‧‧不認識甲○○」、「（問：你有無跟甲○○買過安非他命？）答：沒有，之前只跟甲○○見過面而已，並不認識她，安非他命都是朱敬怡拿給我吸的」（見本院前審卷第二四六頁訊問筆錄）。上開三證人皆否認向被告甲○○購買安非他命，因證人周生東、陳文春於本院前審時皆係因他案於執行中而拘提到庭，衡情並無與被告甲○○串供之可能，而證人即「上海」素食館廚師洪榮宗亦否認向被告甲○○購買安非他命。另綽號「坤城」之李坤城證稱與被告為夫妻關係，有金錢來往，三月間的三千元可能是 伊幫 被告借的錢等語（本審卷第七十三頁、七十四頁），證人黃玉珍亦證稱「當時她（指被告）幫我照顧父母，我給她零用，她有說要去買衣服順便打麻將向我借五千元，她被關之前有還我」（本審卷第四十八頁）；則上開綽號「坤城」者為被告之夫，二姐為被告之胞姐，而依帳冊中所載「三月十三日坤城借三月十七日還三○○○」、「三月五日欠二姐三月十三日還五○○○」文義觀之，明顯係為被告欠錢還錢之記載，另同頁所載「三月十二日欠Ｂ哥還三○○○」，同屬欠賬還錢之記載，而另頁所載三月八日德哥欠二一○○○，其下三行則分別記載還德之日期、金額及餘額數目，經核亦係被告欠他人金錢及還錢之記錄，實無從上開被告欠他人錢及還錢之記載中可推論出係被告販賣安非他命所得之記帳。另頁所載「東東」、「上海」、「Ｂ哥」之記載，其中「東東」之一○○○○及「Ｂ哥」之一○○○，均為支付項下之金額，亦與販賣安非他命應係得款收入之記錄有違，自難認係被告販賣安非他命所得之帳目，雖其中「上海」部分為收入二○○○，惟已據綽號「上海」之洪榮宗否認有向被告購買安非他命，而朱敬怡亦確曾向「上海」、「Ｂ哥」等人借貸，已經朱敬怡證稱在卷，而綽號「東東」之周生東，確實有販賣安非他命之事實，亦據周生東自承在卷，並有判決一份附卷可稽，而該三項係連續記載於同一頁，足證被告辯稱係與朱敬怡向「東東」購買安非他命，朱敬怡錢不夠，因而向他人借貸之情，核與帳冊所載內容相符，可堪採信，又另頁雖有記載「小朱」、「茂」有欠被告一千五百元，惟該記載甚為簡略，被告亦否認係為販賣安非他命所得之記載，而又無證據證明係販賣安非他命之收入，自非得以帳冊記載有人欠被告金錢，即推定係販賣安非他命所得。至於帳冊中所載「阿福」、「小胖」、「小朱」、「許仔」、「殺人」、「茂」等人，並無真正姓名、地址以供查証，被告辯稱係共同打麻將之人，並不知真實姓
名及住址，而牌桌上所結識之人無深交亦不違常情，且查該綽號係為號數之記錄，並非金錢之紀錄，而據被告辯稱係為辨識扣機者以利覆機，亦無違常理，且據綽號「東東」之證人周生東證稱被告確有給伊代號，核與帳冊所載相符，該綽號前既係號碼之記載，即難將該部分視同帳冊，而帳冊中其他之記載多係為被告支出或借錢之記錄，均不能為被告有販賣安非他命與他人之證據，故該帳冊尚不足以證明係被告販賣安非他命之帳冊。又証人朱敬怡於警訊中雖稱：我曾在住所接到購買安非他命之電話，我向甲○○講後，她便騎機車出去外面交易云云，惟在偵查中渠已否認甲○○有販賣安非他命（見八十六年三月十八日偵查筆錄即偵查卷第廿五頁），本院前審及本審調查時朱敬怡仍稱：我只講甲○○接到電話就出去，並未講她販賣安非他命等語，又無其他旁証証明其警訊中之陳述與事實相符，尚不得僅憑朱敬怡一人單方、片面前後不一之陳述即遽認被告甲○○販賣安非他命。又被告甲○○有吸食安非他命，該扣案之安非他命一包毛重為六‧九公克，數量尚非甚大，該數量供作吸食之用，亦屬可能，至另扣案之分裝匙一支、夾鏈袋三十個，亦不足以證明係供販賣安非他命之用。綜上所述，該帳冊記載甚為簡略，尚不足以証明係販賣安非他命之收入（大部分為支出及借貸之記載），朱敬怡嗣後又否認甲○○曾販賣安非他命，是被告甲○○是否確有販賣安非他命，非無可疑，尚無從形成確信不疑之心證，另僅憑朱敬怡一人單方、片面前後不一之陳述即遽認他人犯罪，在証據法則上亦有誣陷之虞，而不符保障人權之旨，此外復查無其他確切證據證明上訴人甲○○販賣安非他命，其此部分犯罪即屬不能證明。公訴人認被告販賣安非他命與「東東」、「坤城」、「阿福」、「小胖」、「小朱」、「許仔」、「殺人」、「茂」、「上海」等人，雖屬無從證明，惟其中對綽號「春仔」之陳春生部分，確有轉讓安非他命之事實（另被告於偵查中雖曾坦供有提供安非他命與「東東」之周生東，惟據周生東否認，且查周生東自己有販賣安非他命，周生東稱伊吸食自己之安非他命，未向被告拿過安非他命，亦符情理之常，堪信為真實，亦無從認被告有轉讓安非他命與周生東之情事），公訴人起訴書指被告有多次販賣安非他命與多人，其中對「春仔」之陳春生部分既是無償讓與，該次自應變更起訴法條論科，其餘被訴之部分並查無販賣犯行，自應為無罪諭知。
三、原審不察，就被告甲○○販賣安非他命部分（陳春生部分除外）遽以論罪科刑，尚有未洽，被告上訴否認販賣指摘原判決該部分不當，為有理由，原判決就此部分應予以撤銷改判此部分無罪。
四、扣案之安非他命一包（驗後毛重六‧八二公克），據被告甲○○稱係與朱敬怡合買來供吸食之用，而甲○○確有吸食安非他命之犯行，尚無從證明該安非他命係供轉讓之用，另分裝匙一支及夾鏈袋三十個，亦不屬被告轉讓安非他命所使用者，應在其吸食安非他命案中處理，不在本件轉讓安非他命案中宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國八十九年十月五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官惠光霞右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官高惠珠中華民國八十九年十月七日附錄：
本件論罪科刑法條：
藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
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