裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1378號刑事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1378號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官被告甲○○
之1義務辯護人朱立鈴律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第567號，中華民國96年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵續字第113號及移送併辦審理案號：94年度偵字第4807號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年簡字第167號判決判處有期徒刑3月確定，並於民國93年9月17日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知第2級毒品安非他命，係行政院衛生署公告查禁之禁藥，因友人 林旭同 、 柯清松 、 邱建興 等人向其索取安非他命以供施用，竟基於轉讓禁藥安非他命之概括犯意，先於93年8月下旬某日，在其 臺北縣 石門鄉內石門17號住處無償轉讓禁藥安非他命予到訪之柯清松、邱建興施用；於9月1日晚間某時，在上址住處無償轉讓禁藥安非他命予到訪之林旭同施用；於93年9月2日下午，在上址住處無償轉讓禁藥安非他命予柯清松施用。嗣於翌日（3日）晚間8時許，員警持搜索票在甲○○上址住處搜索時，因林旭同、柯清松、邱建興適亦來訪而均為警查獲，並扣得甲基安非他命16包（總淨重22.99公克）、吸食器1個、分裝匙1支、分裝袋42個（甲○○施用第2級毒品部分，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1254號案件提起公訴，嗣經本院於95年1月12日以94年度上訴字第3394號判決處有期徒刑6月確定，迄95年7月20日縮刑期滿執行完畢），始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局金山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移請併案審理。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。其所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，2者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。
不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院刑事判決94年度台上字第5490號判決意旨參照）。經查：證人柯清松於警詢時陳稱曾自被告取得第2級毒品安非他命以供施用（柯清松93年9月3日警詢陳述，參見原審95年8月14日準備程序筆錄第2頁以下），惟嗣於檢察事務官訊問及原審審理時又改稱：其施用安非他命係在淡金公路騎機車時，向不知名之機車騎士購買云云（參見94年1月27日偵詢筆錄，94年度偵字第851號卷第28頁；原審95年11月27日審判筆錄第22頁、第23頁）。至證人 吳玉美 前於警詢中陳稱，曾看到林旭同、柯清松、邱建興吸食安非他命等語（參見原審95年7月11日就吳玉美93年9月3日警詢錄音帶勘驗筆錄），惟嗣於原審審理時則改稱：沒有看過被告與林旭同、柯清松、邱建興一起施用過安非他命（參見原審95年11月27日審判筆錄第30頁）。證人柯清松、吳玉美2人於司法警察調查中所為之陳述，為認定事實所必要，且與嗣後審判中所陳不符。審酌下列各情，認證人於警詢中之陳述具有「較為可信之特別情況」：⑴、證人柯清松、吳玉美警詢之陳述均具任意性，除據證人柯清松、吳玉美到庭證述在卷外，經原審勘驗警詢錄音帶結果，亦查無有何可認其等警詢陳述不具任意性之情狀。
⑵、再者，證人柯清松、吳玉美警詢時既均係陳述自己親身經歷之事實，斯時復記憶最為清晰，心理亦無準備，其所為陳述當較為可信。⑶、證人吳玉美雖稱接受警詢前有飲酒；證人柯清松則稱其警詢時頭昏昏的，致影響其陳述內容云云。惟此節已據證人即製作筆錄之警員 李隆洲 到庭證述並無此事，且經勘驗其警詢錄音帶，其應答情形亦無受酒精影響之情事，反而足徵其先前所言當具特信性而得採為證據。惟證人柯清松、吳玉美警詢時所為之陳述，固認具特信性而例外具有證據能力，惟其證明力自仍應綜合卷內其他證據，以及證人警詢陳述之情狀，綜合判斷，自不待言，否則，豈非一經認證人警詢陳述具特信性而有證據能力，即逕依其所陳內容認定事實，而混淆證據能力與證明力之判斷，其理至明。
二、至證人邱建興前雖據檢察官暨被告原審選任辯護人聲請到庭行交互詰問，惟嗣業經當事人捨棄（分別參見原審95年11月27日審判筆錄第39頁、95年12月28日審判筆錄第2頁），審酌其警詢時就被告是否具營利意圖之待證事實相關陳述，前後矛盾，亦就是否有償自被告取得多少克數之禁藥安非他命語焉不詳（邱建興93年9月3日警詢陳述，參見檢察事務官94年7月7日就其93年9月3日警詢錄音帶所製勘驗筆錄，附於臺灣士林地方地方法院檢察署94年度偵續字第113號卷－下稱第113號卷－第18、19頁），尚無助於待證事實之釐清。本院審酌其於距案發最近，記憶最為深刻之際，以及甫為警查獲，心理受有相當壓力之情境下尤證述若此，因認亦無再於距案發已近2年有餘之此際，再依職權訊問調查之必要。而其於警詢審判外陳述之證據能力既經辯護人異議，又無例外得採為證據之事由，自應排除其證據能力。
三、按「被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。查證人林旭同於原審及本院審理時業已死亡，其警詢時所為陳述，雖係證明犯罪事實存否所必要，就特信性之認定而言，本院既不能直接身歷當次證人作證情境，為接近真實，並避免紀錄失真所致認定事實之誤差，自應先究明證人所陳內容。然經原審勘驗證人林旭同93年9月3日警詢錄音帶之結果，發現當次陳述與其謂係證人林旭同自己所為，不如謂係員警自問自答（林旭同93年9月3日警詢陳述，參見臺灣士林地方法院檢察署94年7月6日勘驗其93年9月3日警詢錄音帶所製筆錄，附於第113號卷第16頁至第17頁），況當日製作筆錄員警 童銘章 經傳訊到庭，雖證稱：「（當時有無依照他的回答如實記載在警詢筆錄？）有」，惟就具體情節則僅證稱：「（林旭同有無說他的安非他命如何來？）他好像說是被告提供他施用」、「（你是否有問林旭同安非他命是否向 老寇 買？）有，老寇就是被告甲○○」、「（勘驗錄音帶筆錄裡面有些都是你問的，其中向老寇買的等語，林旭同如何回答？何以你是自問自答，是何情形？）林旭同他如何回答，我現在不記得」（參見原審95年11月27日審判筆錄第17頁）等語綜合以觀，不能使本院認定具特信性，而得例外使此審判外之陳述取得證據能力，自應排除採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認曾轉讓禁藥即第2級毒品安非他命予林旭同、邱建興、柯清松等人施用，惟堅決否認有何販賣第2級毒品安非他命之犯行。經查：
（一）、被告業就轉讓禁藥即第2級毒品安非他命予林旭同、柯
清松、邱建興等人施用之事實坦承不諱，供承：「（是否有免費提供毒品予林旭同、柯清松、邱建興施用過？）有，是在我家中，他們有時候是一起來，有時是一個一個來。如果我自己有多餘的我才會給他們吸。是從8月下旬到現在。我免費予他們用的第1次是在8月底晚上，是給柯清松、邱建興，當時他們2人一起來我家，我剛好有安非他命，就給他們吸，第2次是在9月1日，我是給林旭同，是在晚上，他也是到我家找我，正好我也有，所以給他吸」、「他們都是當場在我家吸，我提供的都是安非他命」、「9月2日那天我也是請柯清松吸的，當時是下午，是在我家吸」、「警於我住處查獲之邱建興、柯清松及林旭同等人較常去我住處共同吸食安非他命」等語（分別參見93年9月4日偵訊筆錄，附於臺灣士林地方法院檢察署93年度核退偵字第2461號卷第9頁；原審95年12月28日審判筆錄第15頁）。核其上開自白與柯清松於警詢稱：伊安非他命都是向被告拿來用的等語（參見原審95年8月14日及證人柯清松93年9月3日警詢錄音帶勘驗筆錄第4頁至5頁），以及證人吳玉美於警詢中所陳：曾見被告與林旭同、柯清松、邱建興3人吸毒等語（參見原審95年7月11日就證人吳玉美93年9月3日警詢錄音帶勘驗筆錄第7頁）相互核符，則被告曾無償轉讓禁藥安非他命予林旭同、邱建興、柯清松，並共同施用等情，可以認定。
（二）、雖證人柯清松、吳玉美之警詢陳述具有任意性及特信性
如前述，然所謂特信性之要件，僅使其審判外之陳述例外取得證據能力，並不表示證人審判外陳述之全部內容均與事實相符，此種情形正如證人到庭依據交互詰問規則由公訴人及辯護人行交互詰問，本其意願自由陳述之後，亦不表示其所證就與事實相符，而仍應由法院依其陳述之情形，綜衡卷存其餘之證據，判斷其真實性一般。且證人在警詢中受有相當心理壓力，依憑此種供述證據認定事實，尤須審慎，以保障被告之訴訟權。經查：
1、證人柯清松93年9月3日警詢筆錄固記載：「我大約每星期會至甲○○（老寇）住處販售給我，每次大約向他購買新台幣500元，數量大約0.3公克左右」（附於臺北縣政府警察局金山分局刑事案件偵查卷宗），惟經原審勘驗當日警詢錄音帶結果，警詢筆錄顯未能反映陳述過程而有失真。本院既不能直接身歷當次證人作證之情境，為接近真實，其警詢陳述內容自應以原審95年8月14日勘驗上開警詢陳述內容錄音帶所製筆錄為據。細繹之，可知證人柯清松上開證述顯係經員警強烈誘導、暗示下始附和陳述價格，實與其先前所陳「與被告共同在那裡（按指被告上址住處）共同吸食、吃幾口」、「就分一些」、「拿一點」、「就沒講到錢」等語未符，則證人柯清松有關價格部分陳述之證明力，即堪置疑。因認證人柯清松警詢中有關以500元或1,000元之價格自被告取得安非他命供己施用之陳述，不能盡信。
2、至證人吳玉美93年9月3日警詢筆錄固記載：「甲○○是林旭同、邱建興、柯清松等人有共同施用安非他命。甲○○賣安非他命也是給他們3人，這是我曾經看過，但是詳確的日期、時間，我現在是記不清楚了，其販賣的地點是臺北縣石門鄉石門村內石門17號內」（附於臺北縣政府警察局金山分局刑事案件偵查卷宗），惟經原審勘驗當日警詢錄音帶結果，亦有同上證人柯清松警詢筆錄記載之情形。細繹之，證人吳玉美上開所證係針對員警之複合式問題（混雜施用毒品與販賣毒品之主題）所為訊問時，陳稱：「（甲○○與誰共同吸毒？又販毒給誰？）啊我沒有參與，我也不知道」、「（妳說妳在現場有看到啊？）我有看到邱建興啊，他們3個都有，我曾經有看到過。」，與緊接之下個問題即：「（他們3人都吸食什麼？是安非他命還是海洛因？）是安非他命」密切觀察，其所指當係被告與柯清松等3人係一起施用安非他命。其雖於警以複合式問題以及重複訊問之技巧，嗣終答稱：「（那販毒咧？有沒有賣安非他命給他們？還是海洛因？）嗯，海洛因沒有」、「（販賣地點）內石門鄉住的那邊」，惟其仍未為明確之證述，且縱採其所證，亦不能證明被告有何營利意圖，或者低買高賣之情事，是審慎採證之結果，僅能以其警詢陳述認定被告轉讓禁藥安非他命之犯行。
3、又持有、施用第2級毒品安非他命，以及轉讓禁藥即第2級毒品均係政府嚴加查緝之犯罪，則除非轉讓人與受讓人間有相當交誼或往來，否則行為人當不致甘冒風險，轉讓禁藥即第2級毒品安非他命予受讓人施用。自林旭同、柯清松、邱建興3人係先後到訪被告住處，而分別遭在現場埋伏並執行搜索勤務之臺北縣政府警察局金山分局員警當場查獲之經過觀之，可見林旭同、柯清松、邱建興3人均熟知被告住處地點。再者，證人柯清松分別於93年8月底、同年9月2日下午及3日晚間密集往訪，林旭同、柯清松、邱建興3人且均曾在被告住處或分別或共同與被告施用第2級毒品安非他命等情如前述，則證人林旭同、柯清松、邱建興3人除以被告為取得禁藥即第2級毒品安非他命之來源，還以被告上址住處為施用第2級毒品安非他命之處所，因認被告當與林旭同、柯清松、邱建興3人相熟，否則豈有任其等自由來去其住所，復在其住所共同施用第2級毒品之理？益徵被告自白其轉讓禁藥即第2級毒品安非他命予林旭同、柯清松、邱建興3人施用等情，尚非無憑。
（三）、末查，林旭同、柯清松、邱建興為警查獲後所採尿液檢
體均經驗得安非他命類陽性反應，亦有卷附3人本院被告前案紀錄表各1份、臺北縣政府警察局金山分局毒品危害防制條例被移送姓名及代碼對照表1紙、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告3紙在卷足憑（分別載明3人為警查獲後，所採尿液檢體均呈安非他命類陽性反應，附於臺北縣政府警察局金山分局刑事案件偵查卷宗），足認林旭同、邱建興及柯清松3人均有施用第2級毒品安非他命之事實；而扣案疑似第2級毒品安非他命之白色晶體16小包（總淨重22.99公克），經囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗，經以呈色分析法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗後，證實檢出甲基安非他命成份（取0.20公克鑑驗用罄，驗餘淨重
22.79公克），有內政部警政署刑事警察局93年12月28日刑鑑字第0930184214號鑑驗通知書1紙附卷可按（參見臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第851號卷第41頁），雖不能證明與被告轉讓禁藥即第2級毒品安非他命之犯行有關，惟仍得佐證被告確有禁藥即第2級毒品安非他命之來源，而得以供其轉讓友人之用。
（四）、公訴人認被告涉有販賣第2級毒品罪之犯行，無非係以
：1、扣案第2級毒品安非他命16包（總淨重22.99公克
）均係被告所有，被告先前所辯：扣案毒品係姓名年籍不詳，綽號「 楊哥 」之男子藏匿該處云云，顯不可採。2、被告辯稱93年9月3日同時為警查獲之林旭同、柯清松、邱建興3人並非前來尋訪自己云云，與證人所述並不相符，可認其等當日確係為尋訪被告，始為警守候查獲。3、證人柯清松、吳玉美雖到庭證稱被告未賣毒品予伊等云云，惟與警詢時所陳被告有賣第2級毒品安非他命云云不符；證人林旭同、邱建興前亦於警詢時陳稱被告有賣第2級毒品安非他命云云，渠等先前證述，經勘驗錄音帶結果，警詢陳述均具任意性，且其等稱不認識「楊哥」，未向「楊哥」買過第2級毒品安非他命，亦與被告先前所辯：上開各人係透過伊向「楊哥」購買第2級毒品安非他命云云不符，則上開證人於警詢中所陳顯然較為可信。4、又自卷存證據資料觀之，被告經濟狀況僅為「勉持」，惟遭警扣得之第2級毒品安非他命淨重達22.99公克，以市價計算已達3、4萬元，另扣案與本案無關之第1級毒品海洛因亦達
3.2公克，純質淨重達56.10%，市價亦達數萬元，顯與被告資力並不相當；再者，被告前於另案即原審法院94年度訴字第72號施用毒品案件審理中，自承自93年8月底開始學著施用第2級毒品安非他命，距本案遭警查獲不過10日，亦無必要購買遠超過自己施用數量之扣案第2級毒品安非他命，以及多達42個分裝袋，為其主要論據。惟查：
1、按販賣毒品罪之成立，須具營利之意思，而為販入或賣出之行為，始足構成，故應有低價買進，高價賣出之圖利行為始成立販賣罪嫌，若僅為原價轉讓，抑或免費提供他人施用，則與該罪之構成要件仍屬有間，而僅得以轉讓罪論處；再者，倘無低價買進，高價賣出，則亦須證明行為人有償讓與他人之初，即係基於營利之意思，僅因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人，則仍認屬販賣行為，否則僅得以轉讓行為論處（最高法院67年台上字第2500號及69年台上字第1675號判例、最高法院81年度第2次刑事庭會議決議、86年度台上字第7522號判決、93年度台上字第1651號判決、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。至行為人有無營利之意圖，或是否低買高賣而為圖利，自應依證據認定之，且無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
2、公訴人雖舉證人吳玉美、林旭同、柯清松、邱建興之警詢證詞，欲證明被告販賣第2級毒品安非他命之罪嫌，惟證人林旭同、邱建興警詢之陳述不能採為證據如前述；至證人柯清松警詢陳述中有關對價部分所陳之證明力，以及證人吳玉美警詢陳述中有關見聞被告販賣第2級毒品安非他命予柯清松、邱建興、林旭同3人之證詞證明力，均有可疑，亦如前述，亦不能以證人柯清松、吳玉美嗣於原審所證不實，即推認證人柯清松施用之安非他命係由被告有償讓與，更不能將被告是否成立販賣第2級毒品之重罪，繫於上開未經具結，前後矛盾之薄弱供述證據。
3、況販賣毒品罪嫌以檢察官舉證被告具營利意圖、低買高賣為必要，則證人林旭同、柯清松、邱建興所證向被告購入第2級毒品安非他命之重量、價格，以及被告購入第2級毒品安非他命之價格為何，相互比對有無利差，即與被告是否成立販賣毒品罪嫌密切攸關。然警縱在被告上址住所，同步查獲被告及被告之同居人吳玉美，以及疑為向被告購入毒品施用之林旭同、邱建興、柯清松3人，惟均未在現場及上開各人身上扣得足以量定安非他命重量所需之電子秤或其他秤重工具，則林旭同、邱建興、柯清松警詢中提及之自被告取得之第2級毒品安非他命之重量，即有可疑，是證人林旭同、邱建興、柯清松警詢所證縱經採為證據，亦未必得以證明被告著手轉讓之際，確具營利意圖、低買高賣之待證事實。
4、至扣案之分裝袋42個、分裝匙1支、安非他命16包，只能佐證被告施用毒品之事實，亦不能佐證檢察官起訴被告販賣第2級毒品安非他命之待證事實。
5、又自卷存證據資料觀之（參見證人即被告同居人吳玉美於原審95年11月27日審判筆錄），被告經濟狀況固屬勉持，然一般人籌資管道或有多端，或係本身自己積蓄，或係業外投資，或係向親友、金融機構借貸，不一而足，尚難以被告當時係以挖掘草藥、山藥、竹筍販賣維生，即乏收入，並據此推論被告有販賣毒品之意圖。再縱被告於另案被訴施用毒品案審理時，辯稱其施用毒品時日甚短，惟此項辯解或係被告於另案施用毒品案件審理時，為獲判較輕刑度之防禦方法，並無客觀證據可以支持；況對照被告前因2次施用第2級毒品安非他命案件，分別經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官分別於91年3月29日以91年度毒偵緝字第46號為不起訴處分及92年2月12日以91年度毒偵字第1383號為不起訴處分確定，嗣旋即再因施用第2級毒品安非他命案件，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於93年5月4日以93年度毒偵緝字第466號案提起公訴，並於93年6月14日，經臺灣士林地方法院以93年度簡字第167號判決處有期徒刑3月確定，甫於93年9月17日易科罰金執行完畢之毒品案件科刑執行紀錄以觀，被告辯稱其施用第2級毒品時日尚短云云，確堪置疑。況施用毒品之人為求降低購入價格，或降低交易過程遭警查緝風險之動機，或避免毒品斷貨，始1次購入較多毒品，不無可能，是亦不能為警查獲之第2級毒品安非他命較一般施用毒品者持有者為眾，即遽認被告販賣第2級毒品安非他命之犯行。
6、公訴人復論稱被告曾辯稱扣案毒品係「楊哥」藏放，以及邱建興、柯清松、林旭同3人係由其介紹向「楊哥」購買毒品云云，與證人邱建興、林旭同、柯清松3人所稱：並不認識「楊哥」，亦未曾經由被告之介紹向「楊哥」購買毒品等語未符，認被告所辯不實。惟認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，被告原即受無罪之推定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照），是積極證據既有欠乏，已如前述，自不能以其所辯不實，遽為不利被告之認定。
7、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日、75年7月11日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2條之第二級毒品，但上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，則轉讓、寄藏安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布（本件被告行為前），同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第83條第1項規定，轉讓禁藥之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法2者，並無必然之特別法與普通法關係。故除非轉讓之安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外（毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上」、「前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」），因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰（本院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照），而本案卷內查無證據足資證明被告實際轉讓安非他命予證人林旭同、柯清松、邱建興3人之禁藥即第2級毒品安非他命之總計數量為何，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，2者相較，後者為後法且為重罪，依法條競合關係，應適用較重之後法，論以藥事法第83條第1項被告轉讓禁藥之罪。又被告轉讓禁藥即、第2級毒品安非他命前，持有第2級毒品安非他命之低度行為，為轉讓之當然行為，自不另論罪。公訴人起訴法條認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，雖有未洽，已如前述，惟因社會基礎事實同一，復經本院告知被告變更後之法條，以利其防禦，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條而審理之。
三、又按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1日施行（95年7月1日修正施行前刑法稱修正前刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，自應適用上開該修正後之規定，為「從舊從輕」之比較。經查：
（一）、藥事法第83條第1項之罪，法定刑得併科新臺幣500萬元
以下罰金，依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1元以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣3元以上。惟被告行為後修正後刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前刑法較有利於被告。
（二）、被告行為時之修正前刑法第56條連續犯之規定，於被告
行為後所施行之修正後刑法中業經刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然因被告於修正後刑法施行前，基於概括犯意連續所為之本案數次犯行（有關構成連續犯之理由，詳後述），因行為後之上開法律修正，無從適用連續犯之規定以1罪論處，而需各別論以獨立之犯罪，予以併合處罰，是以上開法律修正顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而應依修正後刑法第2條第1項之規定，為修正前後刑法之比較適用，比較結果並適用被告行為時之法律即修正前刑法第56條連續犯之規定較有利於被告。
（三）、綜上所述各條文修正前、後之比較，顯均以修正前刑法
較有利於被告，自應依刑法第2條第第1項前段，適用修正前刑法之規定論處。
四、被告先後分別轉讓禁藥即第2級毒品安非他命予林旭同、邱建興、柯清松施用之犯行，均時間緊接，各觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應適用修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。
五、原審因依藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、修正刪除前刑法第56條規定，並審酌被告轉讓禁藥即第2級毒品安非他命予他人施用，戕害他人身心健康至鉅，並參酌其犯罪手段、次數、品行、智識程度及嗣至辯論終結前，始坦承轉讓禁藥即第2級毒品之犯行不諱等一切情狀，以被告甲○○連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑2年，至警於93年9月3日在被告上址住處扣得之疑似第2級毒品安非他命16小包（總淨重22.99公克，取0.20公克鑑驗用罄，驗餘淨重22.79公克），經內政部警政署刑事警察局以呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗後，證實確含第2級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局93年12月28日刑鑑字第0930184214號鑑驗通知書1紙附卷可按（參見臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第851號卷第41頁），惟已據被告堅稱扣案之第2級毒品甲基安非他命純係供己施用，亦無何積極證據可以證明與被告本案轉讓第2級毒品犯行有何關聯，且亦經本院以94年度上訴字第3394號確定判決沒收銷燬，故不得於本案併予宣告沒收銷燬，併此指明，其認事用法，洵無不當，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨略以：惟查：（一）、原審認證人柯清松等人在警員強烈誘導與暗示下，在警詢供稱被告有販賣第2級毒品安非他命給證人柯清松，但警詢筆錄並未禁止誘導與暗示，警員製作警詢筆錄之誘導與暗示，乃屬常情，自難以此即認証人柯清松警詢筆錄供述關於被告有販售第2級毒品安非他命部分即無證明力，況且縱使有誘導，若無該情事，亦無從誘導證人關於金額之供述，更何況本件警員並未對金額有誘導或暗示情形，原審此部分認定有悖於論理法則。（二）、而證人 吳美玉 警詢供述，亦證稱被告除海洛因之外，有販賣第2級毒品安非他命之犯行，更證稱曾見被告販賣毒品給證人柯清松等3人，原審卻就各問題分別審酌證明力，未就其警詢供述前後整體判斷，其採證法則亦有違誤。（三）、原審亦肯認被告有交付毒品給證人等人施用之犯行，卻認上開高達22.99公克之第2級毒品可能係被告為降低購入價格、降低交易過程遭警查緝之風險，或避免毒品斷貨，始1次購入超量毒品，與認當場並未扣得電子秤等秤重物品，因認被告無低買高賣之行為。然被告當場遭扣得分裝袋42個，矧供被告1人施用，何須分裝袋40餘個，且被告係購入毒品之人，即使遭警查獲也僅有施用毒品之犯行，對於被告而言，仍屬連續犯，顯無任何高度風險，加上扣案安非他命均分為16包，若非經秤重，該16包數量豈能均相當，況且上開每包重量大抵為市價1,000元之數量，若非售予他人，何須分裝成相同數量，又恰好與證人證述價格相當。被告又於警詢中供稱為勉持，平日施用毒品數量非鉅，被告自無向他人借貸後，購入遠超過自己資力與施用毒品之量，再免費供給證人柯清松等人施用之理，更無由自己冒遭警查獲與購得假貨等風險，免費為證人柯清松等人購買毒品之理，原審對此均未加以審酌，其判決有誤，至為明顯云云，固非無見，惟被告販賣毒品之犯行不能證明已如前述，檢察官猶執前詞爭執，指訴被告販毒，指摘原判決不當，尚有未洽，其上訴為無理由，應予駁回。
六、臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第4807號移送併辦意旨略以：被告甲○○基於販賣毒品之犯意，在臺北縣石門鄉石門村內石門17號住處，以2,500元之代價，販賣第2級毒品安非他命8小包（總毛重7.98公克、總淨重2.72公克、驗餘總淨重2.58公克）、4中包（總毛重8.39公克、總淨重3.75公克，驗餘總淨重3.70公克）予 鄭東慶 施用（施用安非他命部分，業經臺灣士林地方法院檢察署93年度毒偵字第897號不起訴處分確定）。嗣警方於93年7月20日晚間7時30分許，持搜索票在臺北縣○○鎮○○路○○號9樓901室實施搜索，當場發現鄭東慶非法持有上開毒品，經鄭東慶供出上情而循線查獲，因認被告此部分犯行係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌，與原起訴之臺灣士林地方法院檢察署94年度偵續字第113號有修正前刑法上連續犯之裁判上一罪關係，爰移請併案審理等語。惟查，被告經臺灣士林地方法院檢察署94年度偵續字第113號提起公訴之犯罪事實，既經本院認定係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，並論罪科刑如前，所犯與移送併辦部分檢察官所指被告涉犯之法條即毒品危害防制條例第4條第2項之構成要件，已有不同，自無修正前刑法上連續犯之裁判上一罪關係，併案部分即應退由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國96年4月30日
刑事第七庭審判長法官楊貴雄
法官許錦印法官江國華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國96年5月2日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。