裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上更(一)字第2號刑事判決
裁判日期：民國93年04月22日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上更㈠字第二號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官即被告乙○○選任辯護人徐湘生右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十一年十月三日第一審判決（民國九十年度訴字第一四一○號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國九十年度偵字第六八一三號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係臺灣彰化看守所管理員（現已離職），為依據法令執行公務之人員，負責「一舍」之戒護工作。於民國（下同）八十九年七月二十一日，甲○○因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入臺灣彰化看守所觀察、勒戒，受容於看守所「一舍」，乙○○竟於八十九年（起訴事實誤載為九十年）七月三十一日，對於職務上之行為，向甲○○索賄，甲○○為使自己在看守所內能過較適舒之生活，即同意交付賄款，乃將在華南銀行平鎮分行之提款卡（帳碼為：000000000000號）交給乙○○，並告知提款卡密碼，由乙○○自行前往華南銀行員林分行（交易行號：五二二，櫃員代號：Ａ２）以提款卡領取現金新台幣（下同）三萬元。甲○○又於八月二日委託 謝永全 前往臺灣彰化看守所領取保管在所內之八萬元現金，再於翌日（八月三日）由謝永全在彰化縣○○鎮○○路乙○○住處附近，轉交給乙○○收執。乙○○又於八月八日持該提款卡，前往華南銀行員林分行以二次領取現金各三萬元，該日分二次共領六萬元（交易行號：五二二，櫃員代號：０１），而收受賄賂十七萬元。嗣於八十九年八月二十一日，甲○○之女 張惠慈 領回甲○○寄放在臺灣彰化看守所之物品後，甲○○之母 巫桃妹 發現甲○○在華南銀行平鎮分行之現金遭人竊領，向仍在看守所之甲○○告知後，始經臺灣彰化看守所發現上情，乙○○為免被發現，乃於八十九年八月二十八日將十七萬元返還給甲○○之母。因認乙○○犯有貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此已有最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。再按貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，必須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係始能成立，如無法證明其所收受之金錢或財物與其職務上之行為有對價關係，即不符上開構成要件而無法以該罪繩之。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有上開收受賄賂罪嫌，無非：⑴被告坦承向甲○○收取十七萬元；⑵被告辯稱上開款項係向甲○○之借款，不足採信；⑶被告趁甲○○在看守所觀察勒戒期間向甲○○收取上開款項，顯係利用職務上之關係向甲○○索賄，甲○○為換取在看守所內能過較舒適之生活，始同意交付賄款，為其主要論據。
四、訊據被告乙○○雖坦承曾向甲○○收取十七萬元，然堅決否認有前揭對於職務上行為收受賄賂之犯行，並辯稱：⑴上開款項係伊在甲○○於八十九年七月二十一日入所觀察勒戒前即向甲○○商借之款項，並非賄款；⑵伊在看守所內固定值夜勤，僅巡視所內之受觀察勒戒者有無睡覺，且每個舍房也有監視器，上有主任管理員在管理，根本不可能給予甲○○什麼好處或獲取較舒適之生活，不可能向之收取賄賂等語。
五、經查：㈠被告收受甲○○之十七萬元顯非借款：
⑴被告分別於：①八十九年七月三十一日，持甲○○所有華南銀行平鎮分行之提款
卡（帳碼為：000000000000號）前往華南銀行員林分行自動櫃員機領取現金三萬元；②同年七月二十八日甲○○於看守所內向所方請求准予由表兄謝永全領回其入所時所攜帶之現金八萬元，而謝永全於同年八月二日前往臺灣彰化看守所領取上開八萬元，再於翌日（即八月三日）持至彰化縣○○鎮○○路被告住處附近，轉交給被告收執；③同年八月八日被告持上開提款卡，再度前往華南銀行員林分行連續二次提領取現金各三萬元，共領得六萬元等情，業經被告坦承不諱，並有台灣彰化看守所收容人報告單影本、保管金領回收據影本各一份、華南銀行存款往來明細表一份在卷足憑（見他字卷第一二、一三頁、偵字卷第一九頁），姑不論被告領取上開款項是否確實經甲○○同意或甲○○是否曾委託謝永全轉交提領之八萬元予被告，被告收受甲○○所有之上開十七萬元等事實仍堪認定。
⑵本案係因證人甲○○曾於八十九年八月九日向看守所請求准予其母親巫桃妹於會
面時，領回入所時攜帶之提款卡，而於會面時甲○○告知巫桃妹向看守所領回提款卡，並一再要巫桃妹確認存款有無減少，嗣巫桃妹未領到，返家查閱證人甲○○存摺內之存款提領資料，發覺有異而寫信予證人甲○○，經看守所人員監聽接見錄音及檢查書信而發覺追查，始查獲本案等情，業經證人即台灣彰化看守所政風室人員 蔡金元 於原審到庭證述明確（見原審卷第五○頁），並有證人甲○○所簽寫之台灣彰化看守所收容人報告單影本一份、台灣彰化看守所收容人、收容人親友領回保管物品領據影本一份、巫桃妹所寫之信函影本一份在卷足憑（見他字卷第一四、一五、一一頁）。
⑶證人甲○○對於上開款項、提款卡之去向、用途，前後陳述如下：①於案發之初
即八十九年八月二十九日接受政風人員訪談時，陳稱：伊入所時因服藥意識不清，提款卡並未帶入所內而是放在中壢朋友處，伊在七月二十八日有寫報告委託表兄謝永全領回八萬元保管金轉交伊母親，前已領回交予伊母親，伊入所後有人以提款卡提領三次共九萬元，為伊在中壢綽號 阿地 之陳姓友人所提領，伊在入所之半年前在彰化透過友人認識被告乙○○，被告於八十九年七月十五日在員林真鍋咖啡館向伊借款十七萬元，已還給伊母親，乙○○之借款與上開提款卡遭提領之九萬元無關等語（見他字卷第四、五頁）；②於同年十二月二十日檢察官偵查中供稱：被告於八十九年七月二十一日伊入所前幾天向伊借錢，伊在所外拿提款卡借他，伊先借他八萬元，再借他九萬元，直到八十九年八月底被告已返還提款卡、借款十七萬元，伊係在入所前提領八萬元給他，另外伊再給被告提款卡，讓被告自行提領九萬元，被告想去投資做生意錢不夠，才向伊借錢，伊係透過綽號「 阿得 」之人介紹，在台中朋友家與被告認識等語（見他字卷第二四、二五頁）；③於本院前審證稱：因伊還沒有入所之前，在外面就先把提款卡交給被告，但因被告提款卡只提到九萬元，在入所後伊就託表兄轉交八萬元給被告，這些錢是伊入所前被告向伊借的等語（見本院前審卷第五一頁）；於本院證稱：「（法官問：為何你不領現金給他，而將提款卡、密碼告訴他，讓他自己去提領？）因為我要去福生診所戒藥，身上不舒服，太久沒有用毒品，會難過。（法官問：用提款卡去提領，不用一分鐘就可以提領，為何你不自己去提領就好？）因為我身上不舒服。（法官問：依照你存款的資料，當時你銀行裡面有壹佰多萬元，你將提款卡、密碼交給他？）因為我相信他。（法官問：被告只跟你借十七萬元，有無說何時將提款卡還給你？）我跟他說我會打電話給他，再叫他還給我。（法官問：當時被告乙○○跟你借十七萬元的時候，有無跟你說他很急用？）他說他有急用。----（法官問：你當時跟乙○○講的時候，提款卡讓他去領錢，領十七萬元？）是的。----（法官問：進去看守所有無碰到被告乙○○？）有。（法官問：
過幾天才碰到被告乙○○？）過了兩、三天。（法官問：你入所遇到乙○○之後，有無問乙○○借的錢有無提領了？）我有問他錢有沒有拿到，乙○○跟我說有拿到，十七萬元都拿到了。----（法官問：你入所之後，你母親是否沒有錢可以過生活？）是的。（法官問：所以你母親急著要領錢？）是的。」等語（見本院卷第七九至八六頁）。
⑷被告對於收受上開十七萬元之過程先後供述如下：①九十年五月三十日偵查中供
稱：伊於八十九年七月十五日向甲○○借十七萬元，甲○○領現金借伊，是一次就給伊十七萬元，是在真鍋咖啡館給伊，但伊不知甲○○作何業等語（見他字卷第三六頁背面；②九十年十月十五日於調查站供稱：伊於八十九年初經由綽號「曹配」友人在彰化市某小吃店認識甲○○，僅是普通朋友，伊因遭倒會及信用消費待繳，而於八十九年七月十五日在員林真鍋咖啡館向甲○○借十七萬元，甲○○表示沒有現金，遂將提款卡交給伊並告知密碼，要伊直接領取，嗣甲○○於七月二十一日入所，伊巡房時，甲○○主動向伊表示伊入所時所攜帶之八萬元現金可先借給伊，隨後伊即寫報告由謝姓友人領取後隔日轉交予伊，伊另於七月三十一日、八月八日共計提領九萬元等語；於檢察官複訊時亦供稱：伊之前就認識甲○○，在八十九年七月十五日曾向甲○○借錢，至七月二十一日甲○○進看守所時，伊去巡房，甲○○稱有錢可以借伊，八月二日甲○○友人謝姓男子領取八萬元，於八月三日才拿來借伊；甲○○於七月十五日給伊提款卡並告知密碼，但當時伊沒有去領錢，提款卡亦沒有還他，直至七月三十一日、八月八日才去領錢等語（見偵字卷第一五至一七頁、一二至一三頁），於原審及本院亦為相同之供述。
⑸本院審之證人甲○○對於被告如何向伊借款之過程及如何交付款項之過程先後陳
述不一，且被告對於向甲○○所借之十七萬元係一次交付或分次，亦先後不一，渠二人有關借款之過程及在甲○○入所前即已交付提款卡之供述均已有可疑。本院復審酌：①證人甲○○帳戶內共於八十九年七月三十一日被告提領三萬元之前，尚有存款一百二十二萬五千餘元，若果真被告曾於同年七月十五日向其借款，證人甲○○當可立即領款借予被告，豈有交付提款卡予被告並告知密碼，而由被告自行提領之理？②被告自陳因急需用款而向甲○○借款，若被告於甲○○入所前之七月十五日即已取得提款卡，衡情被告豈有不提領借款之理？反而遲於被告入所後之七月三十一日始第一次提領三萬元？③證人甲○○於本院訊問時證稱：其進入看守所後兩、三天，曾問被告是否有拿到錢，被告向其稱十七萬元都拿到了云云，惟事實上證人甲○○七月二十一日入所後，被告於七月三十一日始提領三萬元，於八月三日經由案外人謝永全轉交八萬元，再於八月八日提領六萬元，始完全取得十七萬元，證人甲○○若果真有借款與被告，對於自己所有金錢是如何交予被告，竟然先後多次陳述錯誤，顯見被告對於上開款項之交付並未完全知情，係因被告臨訟而附和被告之辯詞應甚明確。④證人甲○○委請案外人謝永全代領八萬元，其自陳係因母親生活有急需，希望領回現金交予母親使用，則證人甲○○豈有再委請案外人謝永全轉交八萬元借予被告之理？況果如被告所辯，被告當時已持有證人甲○○之提款卡，並已於七月三十一日先行領取三萬元，被告當可自行提領所需之剩餘借款，證人甲○○豈會置急需生活費用之母親、子女於不顧，反而再委請謝永全轉交八萬元借予被告？⑤證人甲○○於八十九年八月九日要向看守所請求准其母代領提款卡，於會面時告知其母領回提款卡並務必確認存款金額，其母嗣後寫信向甲○○告知存款提領情形及存款餘額有異等情均已如前述，則證人甲○○於八十九年八月二十一日會面時，顯然十分確定伊有攜提款卡入所，且懷疑存款可能有遭領取，故證人甲○○嗣後調查、偵審中稱入所前即已將提款卡交予被告云云，顯屬附和被告之迴護之詞，不足採信。
⑹按新收入所辦理物品保管，是由執勤一舍管理員協辦，中央台主任負責簽收保管
，再交由總務科物品保管人員點收，而本件被告於看守所內總務科所保管之物品中，並無上開提款卡等情，業經台灣彰化看守所九十三年二月十一日函覆在卷（見本院卷第五三頁）及台灣彰化看守所收容人、收容人親友領回保管物品領據影本、受觀察勒戒人物品保管單影本各一份在卷足憑（見他字卷第一五頁、一九頁），然證人甲○○於入所時應有攜帶提款卡已如本院前所認定，本院曾向台灣彰化看守所函詢，證人甲○○於八十九年七月二十一日入所時，係由何人負責檢身及檢查物品，經該所函覆因簿冊保存年限已過，且已銷毀，故無資料可查，雖無法證明證人甲○○入所攜帶之提款卡係由被告擅自取走，然自不得據此反推被告確實於證人甲○○入所前即已取得提款卡而為被告有利之認定，附此敘明。綜上所述，被告收受證人甲○○十七萬元，顯非因借款而收受應堪認定，被告前揭辯詞，不足採信。
㈡本案並無證據證明被告之職務內容可以給予甲○○優惠之待遇而成為上開款項之對價：
⑴證人甲○○於八十九年七月二十一日入所觀察勒戒，並經分配於「一舍」，而被
告當時任職管理員，擔任夜勤一舍主管，負責一舍舍房收容人管理及辦理新收事宜等情，雖經台灣彰化看守所函覆原審在卷（見原審卷第一○三、一○四頁）；然本院再函詢該所，被告當時職務究無可能予以證人甲○○優惠之待遇，經該所函覆稱：當時一舍管理員共有五位，夜勤管理員採隔日制，負責收容人夜0生活管理工作，被告屬隔日制管理員，僅負責管理舍房收容人生活起居及維持舍房秩序，防止戒護事故發生，並無法給予受觀察勒戒人任何優惠之待遇，至於受觀察勒戒人是否有繼續施用毒品傾向，係另由專人判定等情，此有該所前開函文在卷足憑，則被告雖向證人甲○○收受十七萬元，然尚無證據證明此與被告之職務行為有何對價關係。
⑵證人蔡金元於原審雖證稱：「（法官問：看守所管理員可不可以對犯人於所內會
有何管理態度或生活有何影響力？）一般沒有影響，但因為觀察勒戒不能出來當雜役，只有可能讓他當房長或同房內能得到較高的尊重，且如果有人照顧同房犯人較不敢對他不利」等語（見原審卷第五一頁），惟證人蔡金元係職司政風業務，並未實際負責收容人之管理，其上開證詞顯屬個人意見，且證人甲○○僅屬觀察勒戒人犯，並非需長期執行，依經驗法則顯無僅欲換得同房內其他犯人之尊重即交付被告十七萬元之款項，故證人上開證詞尚不足認定被告收受十七萬元與職務行為確有對價關係。
⑶又證人甲○○於八十九年七月二十一日入所觀察勒戒，於八十九年八月十九日即
經台灣彰化地方法院裁定強制戒治，此有證人甲○○之台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷足憑，而本案係八十九年八月二十一日證人甲○○於會面時告知其母領回提款卡並確認存款，遭所方監聽接見通話內容始發覺有異而查獲，更足徵被告確實無法給予證人甲○○任何優惠待遇甚明。本件既無證據證明被告收受上開十七萬元與被告之職務行為有對價關係，則被告收受十七萬元之行為，即不符貪污治罪條例第五條第一項第三款收受賄賂罪之構成要件。
㈢按貪污治罪條例第五條第一項第三款收受賄賂罪與同條第二款之利用職務上之機會
詐取財物罪之基本事實並非同一，並無法依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條。查本件被告收受證人甲○○所有之上開十七萬元，是否確實均經證人甲○○同意仍有疑問，已如本院前述，且檢察官起訴事實中僅載明「，乙○○竟於八十九年（起訴事實誤載為九十年）七月三十一日，對於職務上之行為，向甲○○索賄，甲○○為使自己在看守所內能過較適舒之生活，即同意交付賄款」等內容，對於被告向甲○○索賄所稱之言語，並無記載，故縱使被告向甲○○索賄之言語內容涉嫌向甲○○詐欺取財，亦非起訴效力所及，本院自無法審酌。
五、綜上所述，本件並無證據足資證明被告收受上開十七萬元與被告職務上之行為有何對價關係，從而公訴人所指稱被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款收受賄賂罪應屬不能證明，原審就此部分認定被告犯罪不能證明固屬卓見，惟原審疏未查明公訴人起訴事實從未指稱被告向甲○○詐欺之事實，且貪污治罪條例第五條第一項第三款收受賄賂罪與同條第二款之職務上詐欺取財罪之基本事實並非同一，原審逕變更起訴法條對被告論罪科刑，顯有未洽，自應由本院撤銷改判，另諭知被告無罪之判決。
六、被告收取證人甲○○十七萬元究竟有無經證人甲○○同意？有無以詐術向甲○○詐取上開款項，自應由檢察官善用偵查技巧另行偵查起訴。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年四月二十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官黃文進法官陳毓秀右正本證明與原本無異。
（檢察官得上訴，被告不得上訴）如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國九十三年四月二十三日
Ａ