裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院95年重上更(三)字第10號刑事判決
裁判日期：民國95年04月27日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度重上更(三)字第10號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人徐湘生律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院90年度訴字第1410號，中華民國91年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署90年度偵字第6813號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○係臺灣彰化看守所管理員（現已離職），為依據法令執行公務之人員，負責該所「一舍」之戒護工作。於民國89年7月21日， 張文雄 因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入臺灣彰化看守所附設觀察勒戒所執行觀察、勒戒，收容於該所「一舍」，乙○○竟於89年（起訴事實誤載為90年）7月31日，對於職務上之行為，向張文雄索賄，張文雄為使自己在看守所內能過較舒適之生活，即同意交付賄款，乃將在華南銀行平鎮分行之提款卡（帳號為：000000000000號）交給乙○○，並告知提款卡密碼，由乙○○自行前往華南銀行員林分行（交易行號：522，櫃員代號：A2），以提款卡領取現金新臺幣（下同）3萬元。張文雄又於同年8月2日委託 謝永全 前往臺灣彰化看守所領取保管在所內之8萬元現金，再於翌（2）日由謝永全在彰化縣○○鎮○○路乙○○住處附近，轉交給乙○○收執。乙○○又於同年月8日持該提款卡，前往華南銀行員林分行以2次領取現金各3萬元，該日分2次共領6萬元（交易行號：522，櫃員代號：01），而收受賄賂共計17萬元。嗣於89年8月21日，張文雄之女 張惠慈 領回張文雄寄放在臺灣彰化看守所之物品後，張文雄之母 巫桃妹 發現張文雄在華南銀行平鎮分行之現金疑似遭人竊領，以信函向仍在看守所之張文雄告知後，始經臺灣彰化看守所發現上情。乙○○事後為免被發現，乃於89年8月28日將17萬元返還給張文雄之母，因認乙○○涉有貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受賄賂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此已有最高法院76年度台上字第4986號判例可資參照。再按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，必須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係始能成立，如無法證明其所收受之金錢或財物與其職務上之行為有對價關係，即不符上開構成要件而無法以該罪繩之。本件公訴意旨認被告涉有上開收受賄賂罪嫌，無非以：⑴被告坦承向張文雄收取17萬元；⑵被告辯稱上開款項係向張文雄之借款，不足採信；⑶被告趁張文雄在看守所觀察勒戒期間向張文雄收取上開款項，顯係利用職務上之關係向張文雄索賄，張文雄為換取在看守所內能過較舒適之生活，始同意交付賄款等為其主要論據。
三、訊之被告乙○○固坦承於上開時間，先後持張文雄之提款卡，領取9萬元，並由謝永全轉交張文雄寄存在看守所之8萬元，共計收取17萬元等情不諱，然堅決否認有對於職務上行為收受賄賂之犯行，並辯稱：⑴上開款項係伊在張文雄於89年7月21日入所執行觀察勒戒前即向張文雄商借之款項，並非賄款；⑵伊在看守所內固定值夜勤，僅巡視所內之受觀察勒戒者有無睡覺，且每個舍房也有監視器，上有主任管理員在管理，根本不可能給予張文雄什麼好處，或使之獲取較舒適之生活，不可能向之收取賄賂等語。
四、經查：
㈠、被告係分別於：①89年7月31日，持張文雄所有華南銀行平鎮分行之提款卡（帳碼為：000000000000號），前往華南銀行員林分行自動櫃員機領取現金3萬元；②同年7月28日張文雄於看守所內向所方請求准予由表兄謝永全領回其入所時所攜帶之現金8萬元，而謝永全隨於同年8月2日前往臺灣彰化看守所領取上開8萬元，再於翌（3）日持至彰化縣○○鎮○○路被告住處附近，轉交給被告收執；③同年8月8日被告持上開提款卡，再度前往華南銀行員林分行連續2次提領取現金各3萬元，共領得6萬元，先後共計取得張文雄之款項17萬元等事實，業經被告坦承不諱，並有臺灣彰化看守所收容人報告單影本、保管金領回收據影本各1份、華南銀行存款往來明細表1份在卷足憑（見他字卷第12、13頁、偵卷第19頁），核與張文雄於本院第一次上訴審結證情節一致。是被告確有收受張文雄所有之上開17萬元一節，應堪予認定。
㈡、本案係因張文雄曾於89年8月9日向看守所請求准予其母親巫桃妹於會面時，領回入所時攜帶之提款卡，而於會面時張文雄告知巫桃妹向看守所領回提款卡，並一再要巫桃妹確認存款有無減少。嗣巫桃妹未領到提款卡，返家查閱張文雄存摺內之存款提領資料，發覺有異而寫信予張文雄，經看守所人員監聽接見錄音及檢查書信而發覺追查，始查獲本案等情，業經證人即臺灣彰化看守所政風室人員 蔡金元 於原審到庭證述明確（見原審卷第50頁），並有張文雄所簽寫之臺灣彰化看守所收容人報告單影本1份、臺灣彰化看守所收容人、收容人親友領回保管物品領據影本1份、巫桃妹所寫之信函影本1份在卷足憑（見他字卷第14、1
5、11頁）。張文雄對於上開款項、提款卡之去向、用途，前後證述如下：①於案發之初即89年8月29日接受政風人員訪談時，陳稱：伊入所時因服藥意識不清，提款卡並未帶入所內，而是放在中壢朋友處，伊在7月28日有寫報告委託表兄謝永全領回8萬元保管金轉交伊母親，前已領回交予伊母親，伊入所後有人以提款卡提領3次共9萬元，為伊在中壢綽號 阿地 之陳姓友人所提領，伊在入所之半年前在彰化透過友人認識被告，被告於89年7月15日在員林鎮真鍋咖啡館向伊借款17萬元，已還給伊母親，被告之借款與上開提款卡遭提領之9萬元無關等語（見他字卷第4、5頁）。②於同年12月20日檢察官偵查中供稱：被告於89年7月21日伊入所前幾天向伊借錢，伊在所外拿提款卡借他，伊先借他8萬元，再借他9萬元，直到89年8月底被告已返還提款卡、借款17萬元，伊係在入所前提領8萬元給他，另外伊再給被告提款卡，讓被告自行提領9萬元，被告想去投資做生意錢不夠，才向伊借錢，伊係透過綽號「 阿得 」之人介紹，在臺中朋友家與被告認識等語（見他字卷第24、25頁）。③於本院前上訴審證稱：因伊還沒有入所之前，在外面就先把提款卡交給被告，但因被告提款卡只提到9萬元，在入所後伊就託表兄轉交8萬元給被告，這些錢是伊入所前被告向伊借的等語（見本院上訴審卷第51頁）；於本院更㈠審證稱：「（法官問：為何你不領現金給他，而將提款卡、密碼告訴他，讓他自己去提領？）因為我要去福生診所戒藥，身上不舒服，太久沒有用毒品，會難過。（法官問：用提款卡去提領，不用一分鐘就可以提領，為何你不自己去提領就好？）因為我身上不舒服。（法官問：依照你存款的資料，當時你銀行裡面有壹佰多萬元，你將提款卡、密碼交給他？）因為我相信他。（法官問：被告只跟你借十七萬元，有無說何時將提款卡還給你？）我跟他說我會打電話給他，再叫他還給我。（法官問：當時被告乙○○跟你借十七萬元的時候，有無跟你說他很急用？）他說他有急用。----（法官問：你當時跟乙○○講的時候，提款卡讓他去領錢，領十七萬元？）是的。----（法官問：進去看守所有無碰到被告乙○○？）有。（法官問：過幾天才碰到被告乙○○？）過了兩、三天。（法官問：你入所遇到乙○○之後，有無問乙○○借的錢有無提領了？）我有問他錢有沒有拿到，乙○○跟我說有拿到，十七萬元都拿到了。----（法官問：你入所之後，你母親是否沒有錢可以過生活？）是的。（法官問：所以你母親急著要領錢？）是的。」等語（見本院更㈠審卷第79至86八六頁）。而被告對於收受上開17萬元之過程則先後供述如下：①90年5月30日偵查中供稱：伊於89年7月15日向張文雄借17萬元，張文雄領現金借伊，是一次就給伊17萬元，是在真鍋咖啡館給伊，但伊不知張文雄作何業等語（見他字卷第36頁背面）；②90年10月15日於調查站供稱：伊於89年初經由綽號「曹配」友人在彰化市某小吃店認識張文雄，僅是普通朋友，伊因遭倒會及信用消費待繳，而於89年7月15日在員林真鍋咖啡館向張文雄借17萬元，張文雄表示沒有現金，遂將提款卡交給伊並告知密碼，要伊直接領取，嗣張文雄於7月21日入所，伊巡房時，張文雄主動向伊表示伊入所時所攜帶之8萬元現金可先借給伊，隨後伊即寫報告由謝姓友人領取後隔日轉交予伊，伊另於7月31日、8月8日共計提領9萬元等語；同日於檢察官複訊時亦供稱：伊之前就認識張文雄，在89年7月15日曾向張文雄借錢，至7月21日張文雄進看守所時，伊去巡房，張文雄稱有錢可以借伊，8月2日張文雄友人謝姓男子領取8萬元，於8月3日才拿來借伊；張文雄於7月15日給伊提款卡並告知密碼，但當時伊沒有去領錢，提款卡亦沒有還他，直至7月31日、8月8日才去領錢等語（見偵卷第15至17頁、12至13頁）。③嗣於原審及本院亦為相同之供述。
㈢、本院審之：①證人張文雄對於被告如何向伊借款之過程及如何交付款項之過程先後陳述不一，且被告對於向張文雄所借之17萬元係一次交付或分次，亦先後不一，渠二人有關借款之過程及在張文雄入所前即已交付提款卡之供述均已有可疑。②證人張文雄帳戶內於89年7月31日遭被告提領3萬元之前，尚有存款122萬5千餘元，倘被告確曾於同年7月15日向其借款，證人張文雄當可立即領款借予被告，豈有交付提款卡予被告並告知密碼，而由被告自行提領之理？③被告自陳因急需用款而向張文雄借款，若被告於張文雄入所前之7月15日即已取得提款卡，衡情被告豈有不立即提領借款，反而遲至被告入所後之7月31日始第1次提領3萬元？④證人張文雄於本院更㈠審訊問時證稱：其進入看守所後2、3天，曾問被告是否有拿到錢，被告向其稱17萬元都拿到了云云；惟事實上證人張文雄7月21日入所後，被告係於7月31日始第1次提領3萬元，嗣於8月3日再經由案外人謝永全轉交8萬元，又於8月8日提領6萬元，始完全取得17萬元。苟證人張文雄真有借款與被告，對於自己所有金錢是如何交予被告，何以竟然先後多次陳述錯誤？顯見證人對於上開款項之交付並未完全知情，係因臨訟而附和被告之辯詞應甚明確。⑤證人張文雄委請案外人謝永全代領8萬元，其自陳係因母親生活有急需，希望領回現金交予母親使用，則證人張文雄豈有再委請案外人謝永全轉交8萬元借予被告之理？況果如被告所辯，被告當時已持有證人張文雄之提款卡，並已於7月31日先行領取3萬元，被告當可自行提領所需之剩餘借款，證人張文雄豈會置急需生活費用之母親、子女於不顧，反而再委請謝永全轉交8萬元借予被告？⑥證人張文雄於89年8月9日要向看守所請求准其母代領提款卡，於會面時告知其母領回提款卡並務必確認存款金額，其母嗣後寫信向張文雄告知存款提領情形及存款餘額有異等情均已如前述，則證人張文雄於89年8月21日會面時，顯然十分確定 伊有 攜提款卡入所，且懷疑存款可能有遭領取，益徵證人張文雄嗣後調查、偵審中證稱入所前即已將提款卡交予被告云云，係附和被告而為迴護之詞，不足採信。
㈣、又按新收入所辦理物品保管，是由執勤一舍管理員協辦，中央台主任負責簽收保管，再交由總務科物品保管人員點收，而本件被告於看守所內總務科所保管之物品中，並無上開提款卡等情，固經臺灣彰化看守所93年2月11日函覆在卷（見本院更㈠卷第53頁）及臺灣彰化看守所收容人、收容人親友領回保管物品領據影本、受觀察勒戒人物品保管單影本各1份在卷足憑（見他字卷第15頁、19頁）；然證人張文雄於入所時應有攜帶提款卡已如本院前所認定，本院曾向臺灣彰化看守所函詢，證人張文雄於89年7月21日入所時，係由何人負責檢身及檢查物品，經該所函覆因簿冊保存年限已過，且已銷毀，故無資料可查。由上開證據雖無法證明證人張文雄入所攜帶之提款卡係由被告擅自取走，然亦不得據此反推被告確實於證人張文雄入所前即已取得提款卡而為被告有利之認定，附此敘明。綜上所述，被告收受證人張文雄17萬元，顯非因借款而收受應堪認定，被告前揭借款之辯詞，並不足採信。
㈤、但由以下事證，本案並無證據證明被告之職務內容可以給予張文雄優惠之待遇而成為上開款項之對價：
⑴證人張文雄於89年7月21日入所觀察勒戒，並經分配於「
一舍」，而被告當時任職管理員，擔任夜勤一舍主管，負責一舍舍房收容人管理及辦理新收事宜等情，雖經臺灣彰化看守所函覆原審在卷（見原審卷第103、104頁）；然經本院再函詢該所，被告當時職務究有無可能予以證人張文雄優惠之待遇？該所函覆稱：當時一舍管理員共有五位，夜勤管理員採隔日制，負責收容人夜0生活管理工作，被告屬隔日制管理員，僅負責管理舍房收容人生活起居及維持舍房秩序，防止戒護事故發生，並無法給予受觀察勒戒人任何優惠之待遇，至於受觀察勒戒人是否有繼續施用毒品傾向，係另由專人判定等情，此有該所前開函文在卷足憑，則被告雖向證人張文雄收受17萬元，然尚無證據證明此與被告之職務行為有何對價關係。
⑵證人蔡金元於原審雖證稱：「（法官問：看守所管理員可
不可以對犯人於所內會有何管理態度或生活有何影響力？）一般沒有影響，但因為觀察勒戒不能出來當雜役，只有可能讓他當房長或同房內能得到較高的尊重，且如果有人照顧同房犯人較不敢對他不利」等語（見原審卷第51頁）；然證人蔡金元係職司政風業務，並未實際負責收容人之管理，其上開證詞顯屬個人意見，且證人張文雄僅屬觀察勒戒人犯，並非需長期執行，依經驗法則顯無僅欲換得同房內其他犯人之尊重即交付被告17萬元之款項，故證人上開證詞尚不足認定被告收受17萬元與職務行為確有對價關係。
⑶又證人張文雄於89年7月21日入所觀察勒戒，於89年8月19
日即經原審法院裁定強制戒治，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷足憑，而本案係89年8月21日證人張文雄於會面時告知其母領回提款卡並確認存款，遭所方監聽接見通話內容始發覺有異而查獲，更足徵被告確實無法給予證人張文雄任何優惠待遇甚明。本件既無證據證明被告收受上開17萬元與被告之職務行為有對價關係，則被告收受17萬元之行為，即不符貪污治罪條例第5條第1項第3款收受賄賂罪之構成要件。
㈥、又按貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，性質上仍屬詐欺罪之一種；故而應以行為人有圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事機而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者，為其構成要件（最高法院83年度台上字第6706號判決可資參照）。
經查本件被告取得張文雄所有之上開17萬元，是否確實均經張文雄同意仍有疑問，已如前述。且因被告及張文雄就該17萬元之交付原因，除供證稱係借貨關係外，並無其他任何跡證足證係被告利用職務上之機會，或使用詐術，使張文雄陷於錯誤而交付上開財物。公訴意旨所稱被告「對於職務上之行為，向張文雄索賄，張文雄為使自己在看守所內能過較舒適之生活，即同意交付賄款」云云，其中張文雄是否確係為使自己在看守所內能過得較舒適之生活，而同意交付上開17萬元款項，僅屬推測擬制之詞，而無積極之證據支持該論點。更無任何證據證明被告施用何種詐術，使張文雄陷於錯誤而交付上開款項。
五、綜上所述，本件並無證據足資證明被告收受上開17萬元與被告職務上之行為有何對價關係，亦無積極證據足認被告係利用職務上之機會，使張文雄陷於錯誤而交付上開款項，從而公訴意旨所指稱被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款收受賄賂罪，應屬不能證明；亦不能以推測之詞，遽認被告係利用職務上之機會，或使用何種詐術，詐欺張文雄之財物。
原審法院就公訴意旨所指之收受賄賂罪部分，認定被告犯罪不能證明固屬卓見；惟原審疏未查明起訴事實從未指稱被告向張文雄詐欺之事實，且如上所述，亦無任何積極證據足證被告係利用職務上機會，施用詐術詐取財物，乃原判決逕認被告係犯詐欺取財罪，自有未當。本件被告與張文雄間就上開款項交付之原因，二人所供證固屬違背常理，然既查無該當上開罪名之事實，被告上訴意旨否認犯罪，並執以指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年4月27日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃永祥法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國95年4月28日
Ａ