臺灣高雄地方法院91年度易字第785號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院91年易字第785號刑事判決

裁判日期：民國92年07月21日

裁判案由：違反證券交易法等

臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度易字第七八五號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告庚○○共同選任辯護人黃淑芬律師右列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第九五三六號）及移
主文甲○○違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
庚○○被訴違反證券交易法部分無罪；被訴違反公司法部分免訴。
事實
一、甲○○係高雄市○○區○○○街○○號八樓之一伯瑞國際管理顧問股份有限公司（以下簡稱伯瑞公司，前身為新觀念財務管理顧問股份有限公司高雄分公司）之實際負責人，其明知經營證券投資顧問事業或其他證券服務業，應經主管機關財政部暨期貨管理委員會之核准，及非證券商不得經營證券業務，而伯瑞公司登記之營業項目為企業經營管理顧問業及投資顧問業，並未核准經營證券投資顧問業務或其他證券服務業務，又其明知對於證券投資有關事項提供研究分析意見或建議、發行有關證券投資之出版品及舉辦有關證券投資之講習者，係屬經營證券投資顧問事業；而有價證券買賣之居間仲介行為，則屬證券交易法所規範之證券業務種類，竟未經許可，先與萊斯基亞公司人壽保險有限公司（ＲＯＹＡＬＳＫＡＮＤＩＡ，以下簡稱萊斯基亞公司）之香港代理商「羅得利（亞洲）有限公司」（ＴＯＷＲＹＬＡＷ，以下簡稱羅得利公司）協議，由伯瑞公司在臺灣地區招募不知情之戊○○、辛○○、丙○○、丁○○等數十名業務人員，再由業務人員自行覓得有意參與投資之客戶，並以陪同該客戶參加羅得利公司不定時在臺灣地區舉辦之投資說明會或發送萊斯基亞公司之文宣等方式，推薦萊斯基亞公司發行之海外基金組合，並進而仲介己○○、壬○○、乙○○等投資客戶，以每月定額投資美金一百五十元以上金額之方式，購買萊斯基亞公司之海外基金組合，其經營方式係以：先由業務人員提供羅得利公司之個人客戶申請表、個人客戶中文資料表、瑞典皇家（萊斯基亞）理財儲蓄計畫書及信用卡扣款授權書等文件，並指導簽署上開文件後，由伯瑞公司將上開文件寄回羅得利公司，羅得利公司則於收受後將相關受益憑證寄回伯瑞公司，並由伯瑞公司另行提供中文翻譯資料交予客戶收執，迨上開手續完成後，萊斯基亞公司即按月自客戶之信用卡帳戶定額扣款收取投資價款，且於每季透過伯瑞公司寄發海外基金投資季報及海外基金信託損益明細表予客戶，羅得利公司並依據伯瑞公司所仲介成交之基金買賣金額、年期，付予伯瑞公司相關顧問及手續費用，再由伯瑞公司按各業務員之績效，以業績獎金、領導獎金之名目分配予各業務員。自八十八年四月間起至九十年二月間止，伯瑞公司共計推薦己○○等三百四十七名投資客戶購買上開萊斯基亞公司海外基金組合，並自客戶信用卡扣款達美金一百零六萬餘元。嗣於八十九年十月間，己○○因萊斯基亞公司不正常扣款，欲贖回所購買之基金，經伯瑞公司拒絕，己○○乃向財政部證券暨期貨管理委員會檢舉，經法務部調查局南部地區機動工作組於九十年三月六日持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票前往伯瑞公司進行搜索，扣得如附表所示之物，始得知上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、被告甲○○部分：
一、訊據被告甲○○對其係伯瑞公司實際負責人一節，固坦承不諱，惟矢口否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱伯瑞公司之營業項目係以提供一般性理財教育、資訊分析、介紹理財工具及為客戶作理財規劃為內容，並未推薦具體股票、基金，客戶買賣基金均係直接與羅得利公司簽約，伯瑞公司並不介入，至於公司員工對外介紹萊斯基亞公司商品之行為，係員工個人行為，與伯瑞公司無關，其係著眼於ＷＴＯ開放基金買賣後之廣大市場，故自己私下支付獎金云云。經查：
(一)按證券交易法所稱之有價證券，係謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券，而新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之股款繳納憑證或表明其權利之證書，均視為有價證券，該法第六條第一、二項定有明文。次按證券投資顧問事業，依據證券投資顧問事業管理規則之規定，係指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為委任人執行有價證券投資之業務者；前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益，而對證券投資有關事項提供研究分析意見或推介建議、發行有關證券投資之出版品及舉辦有關證券投資之講習等行為，即屬經營證券投資顧問事業；又有價證券買賣之居間仲介行為，亦屬證券交易法所規範之證券業務種類之一，而非證券商，不得經營證券業務，證券交易法第十五條第三項、第四十四條第一項均定有明文。
(二)伯瑞公司業務人員確有對外推薦、仲介客戶購買萊斯基亞海外基金，並依客戶所購買之基金種類，按金額、年期之不同，由被告甲○○發給金額不等之獎金一節，業據證人即投資人壬○○、乙○○、己○○於本院調查中指述明確，核與證人即伯瑞公司業務人員戊○○、辛○○、丙○○、丁○○等人所供述之情節相符，，復有扣案之伯瑞公司薪資報表五冊、定時定額基金投資客戶名單一本、定期定額文件追蹤表一本，及本院依職權向彰化商業銀行博愛分行、七賢分行所函查之伯瑞公司、甲○○、戊○○、辛○○等帳戶往來明細表在卷可憑。
(三)訊之被告甲○○關於伯瑞公司與羅得利公司之關係及其為何支付業務人員獎金一節，其於本院調查中先辯稱伯瑞公司員工的獎金係從員工為客戶作理財分析，或幫其他公司寄送投資報表等服務客戶之項目所獲得（見本院九十一年四月十五日訊問筆錄）；旋改稱伯瑞公司係基於向羅得利公司購買名單的協議，故推薦客戶之業務獎金由伯瑞公司發放云云（見本院九十一年八月二十八日訊問筆錄）；復稱伯瑞公司與羅得利公司並無任何協議，羅得利公司在臺灣發展業務並無既定模式，羅得利公司並不會提供客戶資料，只會提供在臺灣合作伙伴的資訊云云（見本院九十二年一月十五日訊問筆錄），其所為供述前後不一，顯有瑕疵而難採信。
(四)被告甲○○辯稱戊○○、丙○○等人實際上並非伯瑞公司之員工，渠等如何仲介客戶購買萊斯基亞基金並不知情，而客戶購買基金後亦均由羅得利公司直接服務，伯瑞公司並不經手云云。惟證人壬○○證稱當初係伯瑞公司之理財顧問人員丙○○向伊推薦萊斯基亞海外基金組合，當初丙○○並出示「伯瑞國際管理顧問公司理財顧問丙○○」之名片一張等語；訊之證人丙○○則證述渠參加羅得利公司在福華飯店所舉辦之基金說明會後，覺得萊斯基亞的基金利潤不錯，自己便有購買，並向友人壬○○推薦，壬○○也覺得不錯，渠便拿購買基金的單子給壬○○填，填妥之後便交給被告甲○○，由被告甲○○送至羅得利公司，後續情形均由被告甲○○處理，渠完全不清楚，至於名片是被告甲○○印的，可能是要渠幫忙推廣業務等語。又觀之扣案證物「定時定額基金客戶名單」、「定期定額文件追蹤表」各一本，內容包括客戶扣款之信用卡卡號、信用卡轉換紀錄、受益憑證收受日期、業務員領件日期及簽名等項目，扣案之電腦光碟內亦有基金轉換填寫明細表、戶口轉讓明細表、更新信用卡付款授權書、扣款不成功通知書、借貸填寫明細表等範本檔案，足見購買萊斯基亞海外基金之客戶，自申購之初迄日後所有繳款及資料更新、文件寄送等事項，均係由伯瑞公司負責處理，被告所辯伯瑞公司並未介入客戶與羅得利公司之基金買賣契約云云，顯非真實。
(五)被告雖辯稱業務人員仲介萊斯基亞基金之獎金係由其個人支付，其與伯瑞公司並未從中獲得利潤，伯瑞公司之收入來源係提供理財教育之相關課程收費所得云云；惟證人戊○○則證稱被告甲○○會請一些講師來為保險從業人員上金融相關課程，但上這些課程是不收費的等語，而觀之扣案證物「伯瑞公司會計帳冊」、「伯瑞公司會計憑證」亦均無舉辦課程相關收入之帳目紀錄，而被告於本院審理中復始終無法提供任何舉辦課程或協辦講習之資料供本院審酌，尚難遽信伯瑞公司確以提供一般理財教育之課程為經營內容。又被告若未自客戶購買萊斯基亞海外基金之交易中獲取報酬或利潤，豈有可能平白代羅得利公司支付獎金予高達數十名之業務人員，致其個人或伯瑞公司反因長期負債甚至虧損而無法繼續營運之可能？且縱被告係以代為給付獎金之方式向羅得利公司購買客戶名單，則獎金數額亦應依羅得利公司所提供之客戶名單數量而定，實無依客戶所購買之基金內容及業務員之推廣績效（即羅得利或萊斯基亞公司獲利情形）而定之理，被告所辯顯與常情明顯相悖，應係事後卸責之詞，毫無足採。綜上所述，本件事證已臻明確，被告甲○○之犯行，堪以認定。
二、被告甲○○於前述時間未經主管機關核准即經營證券投資顧問事業及證券商之證券業務，核其所為，係違反證券交易法第十八條第一項未經核准經營證券投資顧問事業之規定、第四十四條第一項後段違反非證券商不得經營證券業務之規定，應依同法第一百七十五條之規定處斷。起訴書論罪法條部分雖未論及被告違反證券交易法第四十四條第一項非證券商不得經營證券業務之規定，惟此部分犯罪事實已於起訴書事實欄內敘及，自應為本院審理效力所及。又被告以同一經營行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一情節較重之未經核准經營證券業務規定之罪處斷。爰審酌被告甲○○非法經營證券交易，時間長達年餘，破壞金融制度之交易秩序，犯後復狡詞否認犯罪，毫無悔意，惟其素行良好，並無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另扣案證物編號一至編號十一等物品，為伯瑞公司業務上所使用之各式表格、資料、文件，屬伯瑞公司所有，依本案卷證無從認定該扣案證物為被告甲○○所有，且該等文件資料亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
三、臺灣高雄地方法院檢察署九十年度他字第一三三號移送併辦部分，與本件起訴部分為同一事實，本院自應併予審理，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告甲○○係伯瑞公司實際負責人，其明知伯瑞公司登記之營業項目為「一、投資顧問業；二、企業經營管理顧問業」，並不包括仲介及提供場所設備及相關外匯資訊供客戶操作海外基金教育業務，且未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可並非給許可執照，不得經營證券投資顧問及服務事業，竟擅於前揭時間從事證券投資顧問及仲介基金買賣業務，因認被告另違反修正前公司法第十五條第三項、第一項之規定云云。惟按案件有犯罪後之法律已廢止其刑罰之情形者，應諭知免訴之判決：刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。公訴意旨雖認被告此部分所為，係違反公司法第十五條第一項之規定，應依公司法第十五條第三項之規定處斷；然被告甲○○行為後，公司法第十五條第三項之處罰規定，業經總統於九十年十一月十二日公布刪除，廢止其刑罰之規定；揆諸前揭說明，本應為免訴之諭知。惟因公訴意旨認此部分與前揭已論罪科刑部分，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，屬裁判上之一罪，故不另為免訴之諭知，併此敘明。
貳、被告庚○○部分：
一、公訴意旨另以：被告庚○○係伯瑞公司業務經理，渠與被告甲○○均明知伯瑞公司登記之營業項目為「一、投資顧問業；二、企業經營管理顧問業」，並不包括仲介及提供場所設備及相關外匯資訊供客戶操作海外基金教育業務，且未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可並發給許可執照，不得經營證券投資顧問及服務事業，竟擅自以伯瑞公司名義經營仲介萊斯基亞公司海外基金等業務，以客戶可自由選擇投資全球各大公司之海外基金，每月只須定額投資美金一百五十元以上不等之金額，即可投資致富，向不特定之大眾推銷，該公司並招募戊○○等數十名業務人員，輔以業績獎金、領導獎金等名目利誘驅使業務人員對外招攬客戶。其方式係以當投資大眾被吸收購買前述萊斯基亞公司海外基金，該公司人員便教導客戶簽署相關投資文件及信用卡扣款授權書，再由伯瑞公司寄至羅得利公司，嗣後羅得利公司即將相關受益憑證寄回伯瑞公司，由伯瑞公司翻譯成中文後再轉交予投資客戶收執，此後，萊斯基亞公司每月透過投資客戶之信用卡定額扣款收取其購買海外基金之價款，每季亦透過伯瑞公司寄發海外基金投資季報供客戶參考。總計伯瑞公司自八十八年四月起至九十年二月止，共計招攬乙○○等三百四十七名投資客戶，並自客戶信用卡扣款之投資金額達美金一百零六餘萬元，因認被告庚○○涉有違反證券交易法第十八條第一項、第一百七十五條之未經核准經營證券投資顧問事業及修正前公司法第十五條第一項之公司經營登記範圍以外業務等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號及四十年台上字八六號亦分別著有判例可資參照。
三、公訴人認被告庚○○涉有上開犯嫌，係以渠係擔任伯瑞公司業務經理，且有如附表所示之物扣案為其論據。訊據被告庚○○則堅決否認其涉有上開犯行，辯稱渠當時就讀於國立高雄第一科技大學財務管理系碩士在職專班，具有財務管理等方面之專業知識，故應被告甲○○之請以半工半讀之方式在伯瑞公司擔任講師，負責講授關於財務知識、理財規劃等課程，因伯瑞公司有支付底薪，所以才讓渠掛經理頭銜，但渠對於伯瑞公司與萊斯基亞公司、羅得利公司間之關係並不清楚等語。
四、經查：
(一)證人戊○○於本院調查中證稱伊與被告甲○○、庚○○原本均同在富邦保險公司工作，但分別在不同部門，當時被告庚○○係擔任經理一職，嗣後被告甲○○經常請被告庚○○到伯瑞幫業務員上課，伊等均繼續稱呼被告庚○○為陳經理，但實際上被告庚○○只是講師而已，並未受僱於伯瑞公司等語明確。
(二)扣案之伯瑞公司薪資報表中雖有被告庚○○之獎金紀錄，惟訊之被告庚○○則供稱渠個人亦有購買萊斯基亞基金，且有介紹朋友去聽課，至於朋友是否購買萊斯基亞之商品渠並不知情，渠自被告甲○○處所獲得之酬勞多係講師費之名義，但有時也會以獎金名義發給，但實際上都是渠上課所得代價等語，核與被告甲○○所供述被告庚○○係伯瑞公司常任講師，每個月可固定支領新臺幣三萬五千元，若有辦理講習課程，會依場數及人數另外額外發給津貼，且在公司營運狀況較佳時，亦會發給獎金等語相符，復有本院依職權向彰化銀行七賢分行函查所得之被告庚○○帳戶交易明細表及匯入、轉出款項相關明細在卷可憑。是渠所辯僅在伯瑞公司擔任講師等語，應屬可採。
五、綜上所述，被告庚○○既未參與伯瑞公司之設立，對於伯瑞公司之重大決策，是否有參與或決定之權利，實無從得知，且亦無證據證明渠在伯瑞公司之工作內容係與經營證券投資顧問事業或仲介銷售基金有關，公訴人所舉證據，尚難令本院就被告庚○○有違反證券交易法第十八條之故意，而與被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔一節產生確信。此外，復查無其他積極證據足認被告庚○○確有上開犯行，不能證明被告庚○○犯罪，揆諸上開說明，就被告庚○○被訴違反證券交易法部分，自應依法為無罪判決之諭知。
六、按案件有犯罪後之法律已廢止其刑罰之情形者，應諭知免訴之判決：刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。又公司法第十五條第三項之處罰規定，業經總統於九十年十一月十二日公布刪除，廢止其刑罰之規定，是本院自應依法諭知被告庚○○被訴違反公司法第十五條第三項部分免訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段、第三百零二條第四款，證券交易法第一百七十五條、第十八條第一項、第四十四條第一項後段，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十一日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
審判長法官林水城
法官盧怡秀法官謝雨真右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳威志中華民國九十二年七月二十一日附表：
┌────┬───────────────┬────┐│編號│名稱│數量│├────┼───────────────┼────┤│一│新觀念財務顧問股份有限公司│一冊│││一九九九年十二月薪資報表││├────┼───────────────┼────┤│二│伯瑞公司薪資報表│五冊│├────┼───────────────┼────┤│三│伯瑞公司八十九年度會計憑證│二冊│├────┼───────────────┼────┤│四│新觀念財務顧問股份有限公司│一本│││會計憑證││├────┼───────────────┼────┤│五│伯瑞公司定時定額基金投資│一本│││客戶名單││├────┼───────────────┼────┤│六│定期定額文件追蹤表│一冊│├────┼───────────────┼────┤│七│伯瑞公司會計帳冊│一冊│├────┼───────────────┼────┤│八│伯瑞公司、甲○○彰化銀行│二冊│││存摺影本││├────┼───────────────┼────┤│九│客戶申購基金合約及相關資料│一冊│├────┼───────────────┼────┤│十│龍馳國際投資顧問股份有限│一冊│││公司行政作業指南││├────┼───────────────┼────┤│十一│伯瑞公司客戶電腦光碟資料│二片│└────┴───────────────┴────┘附錄本案論罪科刑法條：
證券交易法第十八條：
經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。
前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。
證券交易法第四十四條：
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。
證券交易法第一百七十五條：
違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。