裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第837號判決
裁判日期：民國92年07月22日
裁判案由：工商登記
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第八三七號
原告甲○○被告臺北市商業管理處代表人乙○○處長）訴訟代理人 劉克正
丙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服臺北市政府中華民國九十年十二月二十八日府訴字第九０一八九八一三０一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告經核准於臺北市○○區○○路○○○巷○號一樓開設「俠客網路資訊店」，領有臺北市政府核發之北市建商商號（八九）字第二三七三二五號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：⒈Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業。⒉Ｆ２０９０１０書籍、文具零售業。⒊Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業。⒋Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。⒌Ｆ５０１０３０飲料店業【咖啡館、茶藝館除外】。⒍Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。⒎Ｉ３０１０２０資料處理服務業。⒏Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業【不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲】。⒐Ｉ0000000般廣告服務業【現場不從事錄影、錄音、製作、錄製、拍攝】。⒑Ｅ６０５０１０電腦設備安裝業【限赴客戶現場作業】。⒒ＩＺ９９９９０其他工商服務業【代售藝術文化、體育活動入場券】。⒓Ｆ２０９０３０玩具、娛樂用品零售業。⒔ＩＺ９９９９０其他工商服務業【電腦及其週邊設備研發】【使用面積不得超過九三．七二平方公尺】。嗣經臺北市政府警察局少年警察隊於民國（下同）九十年七月十七日一時四十分臨檢時查獲「俠客網路資訊店」有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，乃以九十年七月二十四日北市警少行字第九０六０九二七四００號函通報被告等權責機關查處。嗣經被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，且因原告前經臺北市政府以九十年六月二十六日府建商字第九００五二六三０００號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，仍拒不停止經營登記範圍外業務，而依同法第三十三條第二項規定，以九十年八月七日北市商三字第九０六０三六二五００號函科處原告新臺幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明（原告未於準備程序及辯論期日到庭，其聲明及主張依其起訴狀所載）：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：⒈被告就原處分，有無事務權限？
⒉原告之「俠客網路資訊店」是否有經營登記範圍以外之業務，而
應依商業登記法第三十三條規定處罰？㈠原告主張之理由：
⒈商業登記法第六條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得
請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項中規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為，以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業，主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此宜作充分說明法律授權依據。而所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據被告亦未能說明即認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當。
⒉原告經核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無
不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定，原行政處分將營業項目擴大認為係無照營業並非事實。
⒊原告取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如果原告並無擷取網路遊戲軟體
供人遊戲，則非法所不許。至於所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，與原告所經營者，已早將遊戲資料載於硬碟之中並不相同。
⒋商業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，
乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，而這項統一發證制度業遭廢除，也就是行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕發給資訊休閒業營利事業登記證。⒌又修正後之營利事業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證
方可營業，這項由原行政處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。
㈡被告主張之理由：
⒈按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令發布臺北
市政府商業行政委任辦法，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上」萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍以外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告：八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「９００休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「J799990其他娛樂業利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」⒉按首揭經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號
公告及「公司行號營業項目代碼表」有關「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之定義為：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用；基此，原告雖聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實已符合該資訊休閒服務業定義其中之一類：利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。故依原告所訴其已坦誠違規經營資訊休閒服務業不諱。
⒊九十一年二月六日修訂之商業登記法第三條規定「商業及其分支機構，除第四
條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：１．名稱２．組織３．所營業務４．資本額．
．．。」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒服務業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行臺北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒服務業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員員抽查」，並訂有罰則，原告訴稱「．．．無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由．」乙節，顯有誤解。
⒋商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄
市為直轄市政府．．．」；又依地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；另臺北市政府於九十年七月十日以府法三字第九００七七七六八００號令發布商業行政委任辦法，將商業登記法中該府之權限委任被告執行。是以，被告依商業登記法規定就「公司行營業項目代碼表」之各類行業別，認定其實際經營業務自屬依法有據。至所訴資訊休閒服務業‧‧‧認定之法源依據為何乙節？依經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「J701070資訊休閒服務業」，其定義為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。
」。被告據以認定，並非無據。
⒌至原告訴稱「原告被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，．
．．」乙節，臺北市政府警察局少年警察隊九十年七月二十四日北市警少行字第九０六０九二七四００號函所附九十年七月十七日臨檢紀錄表所載原告之營業場所「．．．提供消費物品：電腦上網消費；實際營業項目：提供電腦供客人消費上網遊戲電玩。每日營業時間自零時至二十四時止；每日營業額約五千元，．．．」並經在場人 林忠冀 於臨檢紀錄表上簽名捺指印具結確認附卷可稽，揆諸首揭規定及相關函釋意旨，原告違規經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，依經濟部前述函示即屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告雖經核准有「電子資訊供應服務業」（凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。）之營利事業登記，惟擅自經營資訊休閒服務業，顯有違反商業登記法第八條第三項之規定。
理由
一、原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。又依商業登記法第六條第一項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府，而直轄市工商輔導及管理，依地方制度法第十八條第七款第三目為直轄市之自治事項，因此直轄市工商輔導及管理既為台北市政府之法定職權，。臺北市政府已依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項，委任被告機關以其名義執行，此有台北市政府公報附卷可證，是本件被告就原處分，有事務權限，原告質疑原告之事務權限，容有誤會。均合先敘明。
二、按商業登記法第八條第一項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項、第二項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」（上開規定於九十一年二月六日修正公布之商業登記法並未修正）。又經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。‧‧‧六、會議決議‧‧‧（二）討論提案—有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：１上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。２以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲‧‧‧等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業‧‧‧」九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告：「‧‧‧說明‧‧‧二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，‧‧‧三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『９００休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」。
三、經查原告經核准於臺北市○○區○○路○○○巷○號一樓開設「俠客網路資訊店」，領有臺北市政府核發之北市建商商號（八九）字第二三七三二五號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：⒈Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業。⒉Ｆ２０９０１０書籍、文具零售業。⒊Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業。⒋Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。⒌Ｆ５０１０３０飲料店業【咖啡館、茶藝館除外】。⒍Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。⒎Ｉ３０１０２０資料處理服務業。⒏Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業【不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲】。⒐Ｉ0000000般廣告服務業【現場不從事錄影、錄音、製作、錄製、拍攝】。⒑Ｅ６０５０１０電腦設備安裝業【限赴客戶現場作業】。⒒ＩＺ９９９９０其他工商服務業【代售藝術文化、體育活動入場券】。⒓Ｆ２０９０３０玩具、娛樂用品零售業。⒔ＩＺ９９９９０其他工商服務業【電腦及其週邊設備研發】【使用面積不得超過九三．七二平方公尺】，嗣於九十年七月十七日一時四十分，為警查獲其設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之事實，此有台北市政府營利事業登記證及臺北市政府警察局少年警察隊臨檢紀錄表影本附原處分卷可稽，揆諸前述說明，原告係違規經營登記範圍外之「資訊休閒服務業」。原告主張其經核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大云云，並不足採。被告認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，且因原告前經臺北市政府以九十年六月二十六日府建商字第九００五二六三０００號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，此有該函附卷可證，仍拒不停止經營登記範圍外業務，而依同法第三十三條第二項規定，科處原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，核無不合。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十二日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官陳國成法官吳東都右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年七月二十五日
書記官李金釵