裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第1469號判決
裁判日期：民國92年07月22日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一四六九號
原告基聯工程股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 張美慧 律師被告財政部臺灣省北區國稅局（承受基隆市稅捐稽徵處業務）代表人 林吉昌 （局長）訴訟代理人丁○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年二月十八日台財訴字第○八九○○五四四六六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（以下同）八十三年承作台灣電力股份有限公司基隆區營業處（以下簡稱基隆區營業處）轄內配電管路工程，涉嫌未依規定取得實際下手承包人開立之憑證，而以虛設之新海電企業有限公司（以下簡稱新海電公司）八十三年九月至八十四年十月開立品名為工程款之憑證計十七紙、頂誠企業有限公司（以下簡稱頂誠公司）八十四年九至十月開立品名為砂石之憑證計六紙及建瑩工程有限公司（以下簡稱建瑩公司）八十四年一至二月開立品名為工程款之憑證計六紙共計二十九紙統一發票，銷售額計新台幣（以下同）二○、八八○、八一七元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅。案經台北市稅捐稽徵處查獲，移經原處分機關審理違章成立，乃核定補徵營業稅一、○四四、○四三元（本稅查獲後已繳納），並按所漏稅額處七倍之罰鍰計七、三○八、三○○元。原告不服，主張新海電等公司確有與原告交易行為云云。申請復查結果，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，原告猶不甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告公司有無向新海電公司進貨之事實？
甲、原告主張：㈠原告於八十三年間承攬台電公司工程後，即將部分工程轉包予新海電公司，有承
攬契約書足稽，嗣因新海電公司無法如期完工，乃於徵得原告同意後，再行轉包予頂誠公司與建瑩公司，而頂誠與建瑩二公司亦係新海電公司自行尋覓，就原告而言，只需該等公司依約完成工程即可，至於其間真正關係如何，要非原告所得置問。又頂誠公司與建瑩公司向新海電轉包工程後，確實依約雇工進場施作，新海電公司負責人 侯榮華 並現場監工，此除有台電公司職員及諸多協力廠商親睹外，侯榮華更於施工不慎毀損台灣省自來水公司供水設備時，會同台灣省自來水公司人員於「台灣省自來水公司供水設備遭受毀損現場處理表」中簽名，且原告為牽制新海電公司，並使法律關係單純化，相關工程款之結算、請領具由新海電公司負責人侯榮華或其代理人親自簽名無誤，而依據原處分機關之調查結果，原告公司活期及定期存款、公司股東存戶中，亦無異常資金回流（原處分機關於八十八年十月廿二日簽呈），凡此，均足證原告與新海電公司確有進、銷貨事實，非如原處分機關所指原告係單純以虛設行號新海電公司開立之不實發票扣抵。至訴願決定書中雖質疑原告以未書立受款人之支票支付巨額工程款，並由持票人以現金提領，顯違一般商業常規等語；惟被告倘主張依一般商業常規，支付巨額款項之支票應用記名式，則其自當對此商業慣例之存在負舉證責任；矧原告亦一再陳明因新海電公司係將工程轉包予頂誠公司與建瑩公司，故為牽制新海電公司與使法律關係單純，工程款均由新海電公司具領，且原告乃係應新海電公司要求，以無記名式票據支付款項，以便該三公司自行分配款項，就原告公司而言，只需確認相關支票係由新海電公司所具領即為已足，至支票究為記名或無記名式，並非重點。
㈡按被告援引財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋，以原
告向虛設行號新海電公司、頂誠公司與建瑩公司取得統一發票申報扣抵，因該三公司屬虛設行號，並無銷貨事實，是原告並未向該三公司進貨並支付進項稅額，原告復未能證明確支付進項稅額予新海電公司等，並經渠等依法報繳，依營業稅法第五十一條第五款要求原告補稅並處罰。惟新海電公司、頂誠公司與建瑩公司是否為虛設行號，本身並無營業事實，因屬被告依營業稅法第五十一條第五款補稅並處罰之構成要件事實，被告依法自應負舉證責任。然本件被告率憑台灣台北地方法院檢察署八十六年偵字第一三三二號起訴書，認定新海電公司、頂誠公司與建瑩公司為虛設行號，惟細繹該起訴書所載，新海電公司負責人侯榮華、頂誠公司負責人 黃文炯 於該案偵查期中，根本未曾到庭應訊，新海電公司、頂誠公司究屬虛設行號，本身全無正常營業，或仍有部分營業，即有待詳查；而建瑩公司負責人 許朝宗 僅表示：伊身分證曾遺失，亦曾向地下錢莊借錢質押身分證，有人找伊當人頭，伊未同意云云，是 許某 所陳，或係表稱：其係遭人冒名擔任建瑩公司負責人，則許某對建瑩公司實際營運狀況如何，更待斟酌。乃被告未為詳查，遽行推斷該三公司與原告間並無銷貨事實，顯未盡舉證責任。
㈢按「納稅義務人自動向稅捐稽徵機關補報並補繳所漏稅款者，凡屬未經檢舉、未
經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查之案件，左列之處罰一律免除；其涉及刑事責任者，並得免除其刑：一本法第四十一條至第四十五條之處罰。二各稅法所定關於逃漏稅之處罰。」，稅捐稽徵法第四十八條之一定有明文；又財政部八十八年八月十六日台財稅第000000000號函、同部八十二年十一月三日台財稅第000000000號函亦認為稅捐稽徵法第四十八條之一所謂「稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查之案件」，於營業稅案件係以「經辦人員應於簽收當日簽報並敘明涉嫌違章情節與事項，發函通知營業人限期提供帳簿憑證等相關資料接受調查，以確認涉嫌違章事實並以函查日（即發函日）為調查基準日」，是倘稽徵機關僅分案交指定之調查人員簽收，該調查人員尚未進行調查前，納稅義務人即自動補報並補繳所漏稅款者，仍應免除漏稅、短報之處罰。本件中，姑不論原告並無漏報營業稅之事實，原告係於八十七年八月十日補繳營業稅，而被告卻係於八十七年十二月二十一日始發函原告，要求攜帶相關資料前往查核，是原告係於被告調查前，補繳營業稅，則依稅捐稽徵法第四十八條之一規定，應免除營業稅法第五十一條第五款之處罰。
㈣查被告於本院九十二年五月十九日審理時，以本件原處分機關於八十七年五月十
五日已因查獲涉有違章情事而行文所屬七堵分處進行調查為由，辯稱調查基準日應以該日為準。惟被告之主張顯悖財政部歷來就稅捐稽徵法第四十八條之一「調查基準日」所宣示之見解，違反行政自我拘束原則，而無足採：
⒈按財政部於八十年八月十六日以台財稅字第八○一二五三五九八號函檢發「稅
捐稽徵法第四十八條之一所稱進行調查之作業步驟及基準日之認定原則」，其中針對營業稅部分明白揭櫫：「左列案件，經辦人員應於簽收當日簽報並敘明涉嫌違章情節與事項，發函通知營業人限期提供帳簿憑證等相關資料接受調查，以確認涉嫌違章事實，並以函查日（即發函日）為調查基準日：⒈進項憑證為取得不實之統一發票（例如遺失、作廢、空白、虛設行號開立之統一發票等）申報扣、退稅者。⒉短、漏報銷售額者。⒊進、銷項稅額不符者。」是倘稽徵機關僅分案交指定之調查人員簽收，該調查人員尚未發函營業人進行調查前，納稅義務人即自動補報並補繳所漏稅款者，仍應免除漏稅、短報之處罰。⒉又財政部賦稅署亦於八十一年七月廿二日台稅二發字第八一○八○四五三一號
函再次明確釋示：「‧‧‧二、營業稅取得虛設行號開立之不實統一發票作為進項憑證申報扣抵稅款，經查獲涉嫌短漏報營業稅者，其調查基準日之認定，財政部已於八十年八月十六日以台財稅第000000000號函規定，應以稽徵機關函查日為調查基準日在案。‧‧‧四、涉嫌漏稅之營業人，應在調查基準日之前，自動補報並補繳所漏稅款者，始有稅捐稽徵法第四十八條之一補稅免罰規定之適用。」是本件中，姑不論原告並無漏報營業稅之事實，原告係於八十七年八月十日補繳營業稅，而被告卻係於八十七年十二月二十一日始發函原告，要求攜帶相關資料前往查核，是原告係於被告調查前，補繳營業稅，則依前揭財政部函釋，應有稅捐稽徵法第四十八條之一適用，應免除營業稅法第五十一條第五款之處罰。被告之辯稱顯違財政部歷來之見解。
乙、被告主張：㈠原告訴稱略以其於八十三年至八十四年平均每年完成台電工程計三億四千萬元完
成四千餘個基地，且已由台電驗收完成請領工程款。本公司委託新海電施工二年，如新海電是虛設公司，本公司又如何將工程完工交付於台電，且這二年內稅務單位為何無法發現新海電是虛設公司。本公司也確實支付進項款與承包商新海電公司及砂石業頂誠企業有限公司、建瑩工程有限公司，唯因合作關係並讓週轉方便，故於支票抬頭未書寫抬頭名稱，支付款項是事實云云。
㈡新海電公司負責人侯榮華、頂誠公司負責人黃文炯、建瑩公司負責人許朝宗，分
別於八十一年十一月至八十四年十二月間、八十一年十月至八十四年十二月間及八十一年六月至八十四年十二月間明知並無進、銷貨事實，虛偽開立不實之統一發票幫助他人逃漏營業稅之事實，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查終結並依法提起公訴在案，因此上開公司不可能提供原告所需之工程及進料，原告自無向該公司行號進貨之事實，原告亦未能證明確有支付進項稅額予實際銷貨人，故非原告之實際交易對象，依前揭財政部函釋其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依規定追繳營業稅一、○四四、○四三元，依法並無不妥。
㈢又查關於資金交付一節，按支票流通已成一般交易習慣，則如此鉅額交易均以未書立受款人之支票支付，並由持票人以現金提領，顯有違一般商業常規。
㈣本件原告涉嫌於八十三年、八十四年因承作基隆區營業處轄內配電管路工程，未
依規定取得實際交易對象開立之統一發票，而以虛設之新海電公司八十三年九月至八十四年十月開立品名為工程款之憑證計十七紙、頂誠公司八十四年九月至十月開立品名為砂石之憑證計六紙及建瑩公司八十四年一月至二月開立品名為工程款之憑證六紙，共計二十九份統一發票，銷售額計二○、八八○、八一七元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅一、○四四、○四三元。違章事證明確，業如前述。有談話筆錄、統一發票、專案申請調檔統一發票查核清單等附案佐證，本處乃按所漏稅額處七倍之罰鍰計七、三○八、三○○元，經核並無不當，原處分應予維持。
理由
一、有關營業稅案件，自九十二年一月一日起，原由基隆市稅捐稽徵處承辦，改由財政部臺灣省北區國稅局概括承受，是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所則之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。‧‧‧」分別為行為時營業稅法第十五條第一項、第三項、第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。
三、查原告於八十三年承作基隆區營業處轄內配電管路工程，以新海電公司開立品名為工程款之憑證計十七紙、頂誠公司開立品名為砂石之憑證計六紙及建瑩公司開立品名為工程款之憑證計六紙共計二十九紙統一發票，銷售額計二○、八八○、八一七元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額等情，有統一發票影本二十九紙在卷足憑，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。原處分機關以新海電公司負責人侯榮華、頂誠公司負責人黃文炯、建瑩公司負責人許朝宗，分別於八十一年十一月至八十四年十二月間、八十一年十月至八十四年十二月間及八十一年六月至八十四年十二月間明知並無進、銷貨事實，虛偽開立不實之統一發票幫助他人逃漏營業稅之事實，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴為據，認原告自無向該公司行號進貨之事實，並非原告之實際交易對象，原告以該二十九紙統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅。爰核定補徵營業稅一、○四四、○四三元，並按所漏稅額處七倍之罰鍰計七、三○八、三○○元，其論事用法，固非無據。惟查：
㈠依聯翔工程公司負責人丙○○於九十二年六月二十三日本院調查中證稱：「八十
三年間，我曾幫新海電公司載運人孔，每日運費亦約四千至四千五百元不等，‧‧，一年多來總計運費達二、三十萬元，因為是運費不是工資，他們沒有給我扣繳憑單，而是由我開發票收據給他們，‧‧。他們沒有給我送貨單，因為載到目的地後有班長在等，所以不需送貨單。載貨當時，我有見過新海電公司負責人侯榮華在施工現場，雖然沒有拿過相關單據，但是我知道公司名稱和負責人，因為車子、機具上面都有印名稱，我之前拿過名片，後來遺失了。」等語；另當時台電公司工務股之檢驗員乙○○亦證稱：「系爭工程由原告公司得標，透過協力廠商施作，並未轉包，透過協力廠商施作尚不違反工程合約，新海電公司確實為原告之協力廠商，確實有進場施作管路工程，歷時半年至一年。我在現場有見過侯榮華，我們認識但不常接觸，沒有留名片，因為通常都是與班長班員接觸，證人丙○○我也見過。」等語，有該日準備程序筆錄在卷足憑；而被告對於該二人之證詞並無意見，堪信為其二人證言為真實。揆諸上開二人證詞，證人丙○○為協力廠商，負責將工程用料搬運至新海電公司施工之地點，並配合新海電公司之工程進度埋設人手孔；而證人乙○○則為台電公司工務股之檢驗員，負責監督現場人員施工，足認新海電公司並確實進場施工，原告與新海電公司間應有進銷貨事實。雖新海電公司負責人侯榮華、頂誠公司負責人黃文炯、建瑩公司負責人許朝宗，分別於八十一年十一月至八十四年十二月間、八十一年十月至八十四年十二月間及八十一年六月至八十四年十二月間明知並無進、銷貨事實，虛偽開立不實之統一發票幫助他人逃漏營業稅之事實，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，惟起訴其尚未經判決，難認上開三家公司係虛設行號之公司。
㈡原告公司與新海電公司間之交易，其相關工程款均由新海電公司負責人侯榮華或
其代理人親自簽名請領，有請款支票影本十七紙附處分卷可考；況依據原處分機關之調查結果，原告公司活期及定期存款、公司股東存戶中，亦無異常資金回流之情事；至原告以未書立受款人之支票支付巨額工程款，並由持票人以現金提領，雖有違一般商業常規，惟尚不得有違一般商業常規，即遽論無交易之事實。
四、綜上所述，原處分以台灣台北地方法院檢察署八十六年偵字第一三三二號起訴書，即認定新海電公司、頂誠公司與建瑩公司為虛設行號，及交易金額均以未書立受款人之支票支付，並由持票人以現金提領，有違一般商業常規而認定原告係未依規定取得實際下手承包人開立之憑證，而以虛設行號之公司所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅；原告據以指摘其與新海電公司間有進貨之事實，於法尚非無據。則原處分對上開部分既有違誤之處，訴願決定未予糾正，亦非妥適。原告訴請撤銷，即屬有理；爰由本院予以撤銷，並由被告另為適法處分。
五、本件事證已臻明確，原告其餘主張，與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年七月二十二日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官鄭小康
法官林金本法官黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年七月二十二日
書記官王琍瑩