裁判字號：臺灣臺南地方法院90年訴字第950號民事判決
裁判日期：民國90年08月15日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣臺南地方法院民事判決九十年度訴字第九五○號
原告甲○○被告中興商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：請求判決就原告所有坐落台南縣永康市○○段○○○號土地權利範圍玖萬分之參佰陸拾及坐落其上之建號三二四０建物及建號三四七五號建物等之本金最高限額新台幣（下同）貳佰陸拾參萬捌仟元之抵押權塗銷。
二、陳述：
（一）緣原告於八十六年七月十四日向訴外人 運泰 建設股份有限公司購買坐落台南縣永康市○○段○○○號土地及建號三二四建物及建號三四七五號建物，並依約繳交價金，而原告居住於九二一大地震斷層區受創嚴重，災後非常急迫立即貸款解困，才知遭被告設定抵押借款，經屢次協商急於貸款解困，請被告立即塗銷設定，當時被告表示願特別處理，但事後被告用多種理由及方式推拖時間，至今未予塗銷，原告向訴外人運泰建設公司購買時並無在該不動產有他項之記載，而原告也未向被告借貸，況該不動產是由被告履約保證該不動產之產權絕對清楚，故該不動產就不能有任何他項權利之登記，而原告多次向被告要求立即塗銷，被告皆謂因台鳳案牽連其很多資料被凍結而停權等多種理由無法立即塗銷故意拖延至今未塗銷，而原告曾以永康郵政局第一四一號存證信函通知被告立即塗銷，但被告皆藉故用各種方式進行拖延，最後還是無塗銷，原告無奈只得依法具狀起訴。狀請鈞院鑒核，賜判如訴之聲明，以維法紀。
（二）被告銀行是履約保證銀行，故訴外人運泰建設所有出售之房地買賣契約皆經被告銀行確認，並控管「專款專用」被告銀行本就對每戶買受人交付之款項皆為一清二楚，前後都相同管道繳付款項，為何故前段都清楚入帳，最後段才便模糊，請被告說明原因。原告與訴外人運泰建設並無債務，亦沒有向被告銀行借款，且被告銀行是本事件的履約保證銀行，即應盡保證產權清楚之責任，而為何訴外人運泰建設與被告中興銀行皆知原告並無積欠訴外人運泰建設買賣價金，而為何兩方人都能夠違法共謀設定抵押，將原告之財產作為擔保訴外人運泰建設所積欠被告銀行之債權。
三、證據：提出土地及建物買賣契約書影本各一件、土地及建物謄本影本各一件
、存證信函影本一件、公證書影本一件、暫收費用單影本一件、本票影本二件、繳款書影本一件、買賣所有權移轉契約書影本一件、履約保證書影本一件。
乙、被告方面：
一、聲明：請求判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）按，「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」此觀民法第七百三十九條之規定自明。
（二）又按，「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」「抵押權為物權，其權利乃存在於抵押物上，故抵押物所有人於抵押權設定後，將所有權讓與第三人，其原設定之抵押權，仍隨其物之所在而存在」（民法第八百六十七條，司法院字第一六九０號解釋參照）。此為抵押權之追及效力性質之明文。
（三）緣被告與案外人運泰建設股份有限公司（下稱運泰公司）間因有借貸關係存在，故由運泰公司將系爭不動產設定第一順位最高限額抵押權與被告，供作其借款之擔保。惟運泰公司迄今尚未清償其債務，則系爭抵押權自仍有效存在，合先陳明。
（四）本件原告所請求者無非主張被告應就系爭不動產上之前揭抵押權登記予以塗銷，為期所持理由既以被告與運泰公司間之借貸關係有「虛偽」情事，則應就其事實之真正負舉證之責，而非空言指摘，即得認其主張為有理由。
（五）又查，被告固確就系爭不動產買賣契約關係之出賣人義務負保證之責，惟原告並未舉證證明出賣人有不能履行之事實，且縱出賣人確有不能履行之情事，而認被告之保證之責（按此非被告自認），然系爭保證書第二條既明定被告所應履行者，係原告對出賣人所繳付之「價金之返還」，故原告所為本案之請求，實難謂為有理由。況被告與運泰公司間之抵押權設定關係，與本案二造間之保證契約關係，究為二個各別獨立存在之法律關係，原告既未能舉證證明系爭抵押權有無效或得撤銷之情事，則其所為之請求，實為無據，亦有當事人不適格及欠缺權利保護要件之虞。
（六）系爭土地於未建屋前即由運泰公司提供設定抵押，後來分戶再以建物設定抵押，抵押權之範圍除了擔保原先的債權並追加信用貸款，故追加建物擔保品，在設定時分戶貸款時就和運泰公司約定，若建物出售，取得的價金償還被告，被告就該建物就不再設定分戶抵押，但本件被告根本不知情，原告已將價款給付運泰公司，因運泰公司隱瞞未告知，致被告依程序設定抵押，且運泰公司當時需要繼續動工需要資金，我們才同意設定抵押撥款。
三、證據：提出履約保證書影本一件、土地及建物買賣契約書影本各一件、土地及建物謄本影本各一件、公證書影本一件、暫收費用單影本一件、本票影本二件、買賣所有權移轉契約書影本一件、被告銀行函影本三件。
丙、本院依職權向台南縣永康政事務所調閱系爭抵押權設定登記資料。理由
一、本件原告主張：原告於八十六年七月十四日向訴外人運泰公司購買坐落台南縣永康市○○段○○○號土地及建號三二四建物及建號三四七五號建物（下稱系爭房地），並依約繳交價金，惟欲貸款解困，才知遭被告設定抵押借款（下稱系爭抵押設定登記），經屢次協商被告立即塗銷設定，當時被告表示願特別處理，但事後被告用多種理由及方式推拖時間，至今未予塗銷，原告向訴外人運泰公司購買時並無在該不動產有他項之記載，而原告也未向被告借貸，況該不動產是由被告履約保證該不動產之產權絕對清楚，故該不動產就不能有任何他項權利之登記，而原告多次向被告要求立即塗銷，被告皆謂因台鳳案牽連其很多資料被凍結而停權等多種理由無法立即塗銷故意拖延至今未塗銷，為此依法起訴，請求被告塗銷系爭抵押設定登記等情。
二、被告則以：被告與案外人運泰公司間因有借貸關係存在，故由運泰公司將系爭不動產設定第一順位最高限額抵押權與被告，供作其借款之擔保。惟運泰公司迄今尚未清償其債務，則系爭抵押權自仍有效存在。本件原告所請求者無非主張被告應就系爭不動產上之前揭抵押權登記予以塗銷，為期所持理由既以被告與運泰公司間之借貸關係有「虛偽」情事，則應就其事實之真正負舉證之責，而非空言指摘，即得認其主張為有理由。又查，被告固確就系爭不動產買賣契約關係之出賣人義務負保證之責，惟原告並未舉證證明出賣人有不能履行之事實，且縱出賣人確有不能履行之情事，而認被告之保證之責，然系爭保證書第二條既明定被告所應履行者，係原告對出賣人所繳付之「價金之返還」，故原告所為本案之請求，實難謂為有理由，況被告與運泰公司間之抵押權設定關係，與本案二造間之保證契約關係，究為二個各別獨立存在之法律關係等語，資為抗辯。
三、經查本件原告於八十六年七月十四日與訴外人運泰公司訂立系爭房地買賣契約，於八十八年七月十九日經法院公證契約，並於八十八年九月二十九日完成所有權移轉登記，惟系爭房地於八十八年九月九日經訴外人出賣人運泰公司，提供予被告抵押借款，以運泰公司為債務人，設定本金最高限額二百六十三萬八千元之抵押權設定登記之事實，業據原告提出土地及建物買賣契約書影本各一件、土地及建物謄本影本各一件、公證書影本一件、暫收費用單影本一件、本票影本二件、繳款書影本一件、買賣所有權移轉契約書影本一件為證，並經本院依職權向台南縣永康政事務所調閱系爭抵押權設定登記資料查閱屬實，復為兩造所不爭執，自堪認為真正。
四、原告雖主張：原告向訴外人運泰公司購買時並無在該不動產有他項之記載，而原告也未向被告借貸，且上開買賣價金亦已給付運泰公司完畢，請求塗銷系爭抵押權登記等語。按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十七條定有明文；又按抵押權為物權，其權利乃存在於抵押物上，故抵押物所有人於抵押權設定後，將所有權讓與第三人，其原設定之抵押權，仍隨其物之所在而存在（司法院字第一六九０號解釋參照）；即謂抵押權之設定在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，主債權而存在，惟主債權因清償、抵銷、免除等原因全部消滅時，抵押權始隨之歸於消滅，否則依民法八百六十七條具有追及效力，並不因抵押物之讓與他人而受影響。又依民法第七百五十八條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，準此，因買賣行為而移轉所有權及抵押權之設定，非經登記，均不生效力。查本件原告固於八十六年七月十四日即與訴外人運泰公司訂立系爭房地買賣契約，惟於八十八年九月二十九日始完成所有權移轉登記，是以於八十八年九月二十九日完成所有權移轉登記予原告前，系爭房地之所有權仍因登記為訴外人運泰公司名義而歸屬於運泰公司所有，運泰公司於八十八年九月九以其為抵押物所有人及債務人，將系爭房地提供予被告抵押借款，設定本金最高限額二百六十三萬八千元之抵押權登記，有台南縣永康地政事務所檢送之系爭抵押權設定登記資料附卷可稽，則揆諸前揭說明，訴外人即系爭房地之原所有權人於系爭房地設定抵押權予被告後，始將系爭房地之所有權移轉登記予原告，被告之抵押權並不因此受影響。又查系爭抵押權係登記為訴外人運泰公司本人債務之擔保，自應審究運泰公司對被告是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷，至原告對被告或運泰公司是否負有債務，與系爭抵押權是否存在並無關涉，是以系爭抵押登記之主債務人運泰公司迄今尚未向被告清償系爭抵押債務或其他使抵押債務消滅之事由，則抵押債務既仍存在，其從屬之系爭抵押權自仍有效存在，應無疑義，原告以伊未向被告借貸，且上開買賣價金亦已給付運泰公司完畢，請求塗銷系爭抵押權登記云云，於法顯屬無據，自不能准許。
五、原告又主張：被告銀行是履約保證銀行，故訴外人運泰公司所有出售之房地買賣契約皆經被告銀行確認，並控管「專款專用」被告銀行本就對每戶買受人交付之款項皆為一清二楚，訴外人運泰公司及被告明知系爭房地已出售原告，且原告並無積欠訴外人運泰公司，而違法共謀設定抵押，將原告之財產作為擔保訴外人運泰建設所積欠被告銀行之債權，顯有「虛偽」情事云云。惟按表意人與相對人通謀而虛偽意思表示者，依民法第八十七條第一項規定，其意思示固屬無效，惟由第三人以之為訴訟原因而主張者，依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先行立證（最高法院五十七年度台上字第一八六二號裁判參照）。查被告對於被告與訴外人運泰公司間就系爭抵押權設定登記有何通謀虛偽意思表示情事，自始未能舉證以實其說，其空言主張，自難遽憑採。且查依被告與訴外人運泰公司之貸款協議，系爭土地於未建屋前即由運泰公司提供設定抵押，建物完成始辦理建物分戶設定抵押，抵押權之範圍除了擔保原先的債權並追加貸款，故追加建物擔保品，系爭房地即依前揭模式，由運泰公司提供予被告設定分戶抵押貸款，並完成撥款，有台南縣永康地政事務所檢送之系爭抵押權設定登記資料及被告所提出之撥款函文附卷可稽，足見被告與訴外人運泰公司間確有系爭抵押債權存在，應堪採信。
六、雖原告另主張：被告銀行是本事件的履約保證銀行，即應盡保證產權清楚之責任云云。然依兩造所不爭執之履約保證契約，乃被告就原告與訴外人運泰公司之系爭房地買賣契約，負有使訴外人運泰公司依約履行（包括產權清楚及系爭房地於八十九二月十日前完工）之保證責任，如不能履行，則被告負有退還原告對出賣人所繳付之價金之義務，此觀卷附之履約保證書第一、二條之約定甚明，此係被告依該契約就系爭不動產買賣契約之出賣人履行義務負保證之責，而被告與運泰公司間之抵押權設定關係，究為二個各別獨立存在之法律關係，並無關涉，原告自無從執此作為塗銷系爭抵押權登記之事由，其主張亦非可取。至原告是否得依上開履約保證契約，請求被告就產權不清（系爭房地設定有抵押權登記）乙節負債務不履行之契約賠償責任，係屬另一法律關係，自不在本件審究範圍，併此敘明。
七、綜上所述，被告與訴外人運泰公司間之系爭抵押權設定登記既有效成立，而系爭抵押債務尚未清償或有其他使抵押債務消滅之事由存在，從而，原告訴請被告塗銷系爭抵押權登記，於法自屬無據，應予駁回。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年八月十五日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法官蔡美美右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。
中華民國九十年八月十五日~B法院書記官高惠美