裁判字號：臺灣屏東地方法院106年訴字第456號刑事判決
裁判日期：民國107年01月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決106年度訴字第456號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告高子明被告孫子鈞上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵緝字第51、52號，106年度偵字第4376號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年肆月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之手機壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之手機壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸年，沒收部分併執行之。
甲○○持有第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣，詎其等竟分別基於販賣、持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列行為：
㈠乙○○持用其所有行動電話門號0000000000號手機登入社群
網站「臉書」（Facebook，下稱臉書）通訊軟體與甲○○取得聯絡後，於民國104年9月24日凌晨某時，在屏東縣萬丹鄉某處之廢棄砂石場，以新臺幣（下同）16,000元之價格販賣甲基安非他命1兩予甲○○，而由甲○○持有之（無證據證明純質淨重已達20公克以上）。
㈡乙○○持用上開手機登入臉書通訊軟體與甲○○取得聯絡後
，於104年9月25日上午4時許，在屏東縣○○鄉○○路○○○號之住處，以30,000元價格販賣甲基安非他命2兩予甲○○，而由甲○○持有之（無證據證明純質淨重已達20公克以上）。嗣經警偵辦另案獲悉情資後，報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，而循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊及屏東縣政府警察局內埔分局報告暨臺灣屏東地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告乙○○、甲○○及被告乙○○之辯護人，於本院審理中時均已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第78頁、第93頁、第107頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告乙○○、甲○○及被告乙○○之辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中，被告甲○○於警詢及本院審理中均坦承不諱（見警卷第4至5頁、第77頁反面至78頁反面、第79頁反面至81頁反面、第107頁反面至108頁；偵緝51號卷第52頁、第113頁；本院卷第77頁反面、第92頁反面、第106頁反面、第109頁反面），核與證人即同案被告乙○○、甲○○及證人 廖銘豊 於警詢及偵查中之證述情節互有相符（見警卷第4至5頁、第77頁反面至78頁反面、第79頁反面至81頁反面、第107頁反面至108頁、第112至114頁；偵4285號卷第40至42頁；偵緝51號卷第52頁、第72至73頁、第113頁），並有臉書對話截圖翻拍照片61張、登入臉書帳號截圖翻拍照片1張等在卷可稽（見警卷第13至29頁），足認被告乙○○、甲○○上開任意性自白均與事實相符，堪信為真實。綜上，被告乙○○係於上開時、地，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，販賣第二級毒品甲基安非他命予被告甲○○，被告甲○○則係分別於不同時、地，各基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，而向被告乙○○購買、收受並持有上開第二級毒品，均足堪認定，均應予依法論科。
二、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件雖無從知悉被告乙○○之實際獲利，然既屬有償交易，揆諸前揭說明，應認被告乙○○主觀上確有營利意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告乙○○上開犯行均堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告乙○○上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪；被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、甲○○所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰，起訴意旨認被告甲○○係接續於上開時、地自被告乙○○處收受而持有第二級毒品，僅論一持有行為，容有誤會，附此敘明。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告乙○○所犯上開2罪，於偵查及本院審理中坦承其犯行不諱，已如前述，是被告乙○○應依前開規定減輕其刑。
㈢另按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品
來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定，且其立法旨意在於鼓勵行為人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指行為人翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告甲○○於警方偵辦其涉犯另案販賣毒品案件中，主動提供其與被告乙○○於臉書通訊軟體之對話紀錄，並因而查獲被告乙○○本案販賣第二級毒品之犯行，有臺南市政府警察局刑警大隊偵三隊員警偵查報告1份在卷足參（見他卷第4至9頁），足認被告甲○○已供出毒品來源因而查獲其他正犯，是被告甲○○上開持有第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。至被告乙○○雖曾於警詢時供出其毒品來源為「馬ＯＯ」之成年男子（涉及偵查不公開，真實姓名詳卷，見警卷第6至7頁），然因被告乙○○並未提供「馬ＯＯ」之聯絡方式，無法續行偵查乙情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊106年10月18日南市警刑大偵三字第1068900239號函暨附件員警職務報告書各1份等在卷可稽（見本院卷第72至73頁），是被告乙○○自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地，附此敘明。
㈣按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；又犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有45年台上字第1165號判例可資參照。第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告乙○○對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案前揭所示犯行，所為嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行，所得量處最低刑為有期徒刑7年，而被告乙○○依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，可量處之最低刑度為有期徒刑3年6月以上，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。查被告乙○○於上開販賣第二級毒品甲基安非他命行為時，已為年滿24歲之成年人，且其前已因施用毒品案件而經觀察、勒戒執行完畢，有被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第7至23頁），當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而為販賣甲基安非他命之行為，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告乙○○販賣毒品犯行在客觀上有何引起一般同情之情事；雖辯護人為被告乙○○辯稱：被告乙○○販賣次數僅2次，對象僅被告甲○○
1人，所販賣毒品數量尚非甚鉅，犯罪情節尚非重大，法重情輕，請依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷第113頁反面至114頁），惟依前開說明，被告乙○○犯罪之手段、犯罪所得及對象人數等情，僅屬得於法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，是遍查全卷證據資料，無從證明被告乙○○有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，被告乙○○尚無刑法第59條所定之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無從依該法條之規定酌減其刑，併此陳明。
四、爰審酌被告乙○○明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流通毒品所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告乙○○前因施用毒品經觀察、勒戒處遇，應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，竟無視上情，為牟取個人不法利益，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，併考量被告乙○○販賣第二級毒品之數量雖僅2次、然其所販賣之金額及數量非微，誠應予非難；另被告甲○○無視法律禁止規定，因向被告乙○○購買甲基安非他命而非法持有第二級毒品，對社會秩序產生不良影響，行為實有不該。惟念及被告乙○○、甲○○犯後均坦承犯行之態度，兼衡被告乙○○自述學歷為國中肄業、入監服刑前從事油漆工之工作、每月收入約20,000元之經濟狀況、已婚，有2名未成年子女之家庭狀況；被告甲○○自述學歷為高中肄業、入監服刑前從事配電線之工作、每月收入約40,000元至50,000元之經濟狀況、已婚，有2名未成年子女之家庭狀況（見本院卷第110頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○部分，並諭知易科罰金之折算標準。另分別就被告乙○○、甲○○所犯各罪定其應執行之刑，再就被告甲○○定應執行刑部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正
公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又毒品危害防制條例第19條第1項於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第
1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文。
次按因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號刑事判決參照）。查被告乙○○上開所為之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已分別向被告甲○○收取16,000元、30,000元，屬被告乙○○本案販賣毒品之犯罪所得。自應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，於其所犯各該罪項下宣告沒收，且因此部分所得均未經扣案，併分別宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。
㈢按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用之物之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項分別定有明文。查被告乙○○所持用之行動電話門號0000000000號手機（含SIM卡1張），雖未扣案，然該手機係被告乙○○本案販賣第二級毒品聯繫所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第4項規定，應於被告乙○○所犯各罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣末按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。宣告多
數沒收者，併執行之，刑法第40條第1項、第40條之2第1項分別定有明文。是本院爰就被告乙○○所犯如上開罪名之沒收物，於裁判時分別於各罪項下併宣告之，及宣告上開各罪之沒收，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第
1項，判決如主文。本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國107年1月9日
刑事第三庭審判長法官鍾佩真
法官李佳容法官陳芸葶卷別對照表：
┌─────┬─────────────────────────────┐│簡稱│卷別│├─────┼─────────────────────────────┤│警卷│臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵字第1050090064號卷│├─────┼─────────────────────────────┤│他卷│臺灣屏東地方法院檢察署104年度他字第2417號卷│├─────┼─────────────────────────────┤│偵4285號卷│臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第4285號卷│├─────┼─────────────────────────────┤│偵1638號卷│臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第1638號卷│├─────┼─────────────────────────────┤│偵緝51號卷│臺灣屏東地方法院檢察署106年度偵緝字第51號卷│├─────┼─────────────────────────────┤│偵緝52號卷│臺灣屏東地方法院檢察署106年度偵緝字第52號卷│└─────┴─────────────────────────────┘本判決得上訴。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年1月10日
書記官莊惠如附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。