裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第960號刑事判決
裁判日期：民國91年10月03日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第九六О號Ｇ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人翁瑞昌律師右上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度重訴字第二號中華民國九十一年七月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度營偵字第二０四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○與其前妻甲○○雖已離異，仍圖再續前緣，但多次要求均未得其應允，又因管教小孩發生爭執，而對甲○○心生憤懣，遂於民國（下同）九十年十二月二日二十一時三十分許，駕駛其所有自用小客車車號00—五九五一號，前往甲○○所經營位於台南縣鹽水鎮橋南里福南宮廟前「五二０檳榔攤」處，並預先將裝有汽油之保特瓶置於上開自用小客車上，復將其所有之小武土刀（業經台南縣警察局鑑驗非公告查禁之刀械）藏置腰間，擬與甲○○談判重聚未果，即返回車上持裝有汽油之保特瓶向甲○○潑灑，適在旁之甲○○友人乙○○見狀，趨前推開丙○○，然丙○○反將乙○○推至檳榔攤外，致乙○○受有腳部關節之傷害（傷害部分業已撤回告訴）。適值甲○○友人 吳嘉富 駕車前來，見狀乃攜帶鋁製球棒下車，並揮打丙○○頭部，詎丙○○竟基於殺人之犯意，反持其攜帶之前開小武土刀砍殺吳嘉富，吳嘉富則為閃躲丙○○的砍殺，鋁製球棒遂掉落地上，雙方先在檳榔攤旁草叢中相互扭打，搶奪該把小武土刀，吳嘉富頭皮因而受有血腫十二乘八公分之傷害。吳嘉富曾奪得該把小武土刀，旋遭丙○○奪回，丙○○並進而持該小武土刀不斷向吳嘉富頸、胸、腹部等身體要害疾速猛刺，吳嘉富在全身多處受切割傷下，遂體力不支，丙○○則趁勢又將吳嘉富壓倒在地，並以該小武士刀繼續刺殺吳嘉富，致吳嘉富共受有左下巴切割傷長十公分深一至二公分、左上胸切割傷長六公分深達胸壁肌肉、左下腹穿刺傷長二十公分延伸至左腹股溝內下端深達左大腿內後側肌肉層逾二十公分。吳嘉富再以雙手阻擋，致其右前臂又受有切割傷長八點五公分深達皮下脂肪層、右手掌切割傷長六公分深達手掌淺層肌肉、右拇指切割傷長三公分深達皮下軟組織、右食指切割傷長二點五公分深達皮下軟組織、左手肘切割傷長十二公分寬九公分、左手腕切割傷長三公分、左手掌切割傷長三公分、左拇指切割傷長三點五公分、左中指切割傷長四公分、左無名指遠端指結之末三分之二遭截肢、左大腿外側切割傷長二十三公分、胸骨骨折之傷害，嗣經甲○○報警後，將吳嘉富及丙○○均送醫救治，吳嘉富經急救後，於九十年十二月三日十四時十分許因全身多處切割傷合併失血過多不治而亡。警方並當場扣得沾有血跡之小武土刀、鋁製球棒一支，內殘留汽油之保特瓶一瓶、打火機一只。
二、案經台南縣警察局新營分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認於上開時、地因與其前妻甲○○發生爭執時，繼與吳嘉富發生鬥毆，並以其所有之小武土刀刺殺吳嘉富，致吳嘉富死亡，惟辯稱：因為當時吳嘉富突然出現，而且不分青紅皂白持球棒重擊伊的頭部，使伊因而受有頭部外傷併腦震盪之傷害，因此情急下，才在檳榔攤內拿起前所放置之小武士刀防衛，並非預先攜帶小武士刀蓄意殺人，嗣與吳嘉富互搶該小武士刀亦被刺傷多處，於搶奪中刺殺吳嘉富，係屬正當防衛，伊實無殺害死者之故意云云。
二、惟查：上開事實，業據被告在警訊時供稱，「：：突然有人從後面襲擊我的頭部，我為了自衛，從檳榔攤內的冰箱旁拿起小武士刀追出檳榔攤外的道路上與打我的人扭打成一團，當時伊因失去理智，朝打我的人亂刺：：」（詳警卷九十年十二月三日警訊筆錄），偵查中亦稱，「在扭打當中，死者被伊壓在底下，我雙手握住小武士刀，舉起由上往下刺他肚子，之後死者又翻起身來，我又再追刺他：：」、（詳營偵字第二四０一號偵查卷第十頁背面），即案發當時現場目擊證人乙○○迭次於警訊、原審及本院審理中亦證稱：當天伊至甲○○的檳榔攤內聊天，到了二十一時三十分許，甲○○前夫丙○○就到檳榔攤購買五十元檳榔，並要求甲○○上車，表示有事要商談，但甲○○不願意，並說：若有事在檳榔攤談就好，丙○○便將其車開走，後來又掉頭回來，下車後丙○○口氣就非常不好，問甲○○到底要不要上車，而甲○○當時堅持不上車，隨即丙○○就轉身回車上取出一瓶內裝汽油的保特瓶，並打開瓶蓋朝甲○○潑灑，當時，伊就在甲○○旁邊，所以也被波及，隨後三人就在檳榔攤內拉扯，而伊與甲○○都被丙○○推到檳榔攤外，且伊還跌倒在地上，待伊抬起頭時，就看見吳嘉富已來到檳榔攤旁，並與丙○○發生激烈拉扯及互毆，隨即二人就沿路打到檳榔攤前約十公尺處，且二人均跌坐在草堆裡扭打，因草堆有一定高度，且當時視線不良，伊無法看清草叢內詳細情形，但是沒多久，伊就看見丙○○二手合抱一支長長的東西並高舉後，向吳嘉富身上猛刺。隨後丙○○就走到檳榔攤旁向伊招手，示意要伊過去，但那時，伊才發現丙○○手中拿的是一把刀械，伊當時心裡非常害怕就逃離現場等語（參見警卷九十年十二月三日十四時四十分乙○○警訊筆錄、原審卷第五十六頁）。
三、又被害人吳嘉富被刺殺，受有左下巴切割傷長十公分深一至二公分、左上胸切割傷長六公分深達胸壁肌肉、左下腹穿刺傷長二十公分延伸至左腹股溝內下端深達左大腿內後側肌肉層逾二十公分、右前臂又受有切割傷長八點五公分深達皮下脂肪層、右手掌切割傷長六公分深達手掌淺層肌肉、右拇指切割傷長三公分深達皮下軟組織、右食指切割傷長二點五公分深達皮下軟組織、左手肘切割傷長十二公分寬九公分、左手腕切割傷長三公分、左手掌切割傷長三公分、左拇指切割傷長三點五公分、左中指切割傷長四公分、左無名指遠端指結之末三分之二遭截肢、左大腿外側切割傷長二十三公分、胸骨骨折之傷害，經送醫救治延至九十年十二月三日十四時十分許因全身多處切割傷合併失血過多不治而亡，業經台灣台南地方法院檢察署檢察官督同法醫相驗屬實，有勘驗筆錄、相驗照片、現場照片附卷足稽，復有法務部法醫研究所鑑定書一份可按，是被害人確因遭被告刺殺全身多處，致其切割傷合併失血過多休克而亡，甚為明確。
四、至被告雖辯稱：小武士刀係以前放在檳榔攤內的冰箱旁，被毆後臨時取出，並非預藏身上，且出正當防衛，無殺人之故意云云，惟查：
（一）按行使防衛權以對於現在不法之侵害為條件，若行為人於對方以武力搜捕時已經逃避，則已無何種不法侵害情形可言，自已不生正當防衛問題，至於被告所言慮及彼方恐於將來更為加害等語，此僅屬被告自身之顧慮，而非對於現實不法之侵害，最高法院二十八年上字第二三六三號判例意旨可資參照。查本件被告與死者即被害人吳嘉富在檳榔攤草叢扭打時，死者手上之球棒早已掉落在地之事實，業經被告於偵查中供稱：「球棒從開始扭打時就已經掉落，至於是否掉落在扭打現場則記不清楚」（詳營偵字第二四０一號偵查卷第十一頁），且證人乙○○亦證稱：被告與死者在爭吵，死者沒有踏進檳榔攤，就在外面與被告吵起來，伊沒有看見死者手上有木棒，雙方並有發生扭打等語（詳原審卷第五十六頁），是被害人當時手上球棒已掉落地面，足見其侵害已然過去，被告竟反持小武士刀與被害人扭打，當無主張正當防衛之餘地。故被告請求調閱之新樓醫院診療記錄及所提之診斷證明書上雖載明被告亦曾受腦震盪等之傷害，亦難卸殺人之刑責。
（二）至被告另辯稱現場所扣得小武士刀並非其當天所帶，而係案發時數天前至一個月前就已經置放在甲○○檳榔攤內冰箱後面云云，然查被告在案發前二天與甲○○發生爭吵，並經警前往處理，且當時甲○○至警局報案時，確曾向派出所員警陳述被告家中有刀械一事，業據證人即派出所警員許坤祥於原審審理時證稱：當初是甲○○先向警局報案，後來警局通知伊過去被告住所，伊去了之後，甲○○向伊提到被告打小孩的事，後來，甲○○離開後，又跑到警局告知警局同仁被告家中有武士刀，這些是後來伊回警局後，才聽同事說的等語（詳原審卷第八十八頁），參以該檳榔攤並不大，該刀長度約二十公分左右，若放置於檳榔攤內，早被發現，且觀諸證人甲○○於警訊原審及本院審理中，均證述該刀係被告當天攜帶，並插放於腰間，且因為被告轉身拿汽油，所以才為其所發覺等情屬實（詳九十年十二月三日警訊筆錄、原審卷第五十四頁、本院卷第六十六頁），是被告此部分所辯，實無足採信。至證人乙○○雖證稱伊當時並未看見被告腰間有刀，此乃因乙○○於當時在檳榔攤位置之角度與甲○○不同所至，因檳榔攤正對門口之位置僅容一人，而被告車又停在門口，當被告轉身出去並走下檳榔攤之樓梯，進車中拿汽油時，當時應僅有甲○○一人能看清被告動作，因乙○○係站立於甲○○之斜偏後方，此有被告所繪前揭檳榔攤位置圖附卷足稽，是此自亦無法作為被告有利之佐證，另被害人頭部皮下血腫部分，並非被害人直接致死之原因，而公訴意旨所述被告該部份傷勢係因被告以鋁製球棒毆打被害人至昏迷所致，被告則主張係由於被害人自行撞到現場電線管路乙節，因被告於偵查中已自承：當時伊往下刺被害人，還見被害人翻身乙節，且有法務部法醫研究所法醫理字第０九一０００一一九０號函覆認雙方係近身搏鬥，垂直擊打致被害人昏迷之機會不大等語附卷，復觀諸被害人相驗照片中多處淺割傷自明，是此部分雙方扭打情節應如事實欄所述，而非如公訴意旨或被告所言，併此敘明。
五、綜上所述，被告前揭所辯均屬事後空言卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前揭犯行已堪認定。查被告以殺人之犯意，持小武士刀殺死被害人吳嘉富，核其所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。扣案之小武士刀一把係被告所有供犯罪所用之物，業據其供明在卷，依刑法第三十八條第一項之規定宣告沒收。至另扣案之打火機、內含汽油的保特瓶，固係被告所有，惟非供其犯罪所用之物，不予宣告沒收。另鋁製球棒並非屬被告所有，亦不予宣告沒收。
六、原審審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第二百七十一條第一項、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，並審酌被告之犯罪動機、手段，所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑十五年。又依被告犯殺人罪之性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權八年，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨，認原審量刑太輕，被告上訴意旨認原審量刑太重，分別指摘原判決不當，並無可取，為無理由，均應予駁回。扣案之小武士刀一把係被告所有供犯罪所用之物，業據其供明在卷，依刑法第三十八條第一項之規定宣告沒收。至另扣案之打火機、內含汽油的保特瓶，固係被告所有，惟非供其犯罪所用之物，另鋁製球棒並非屬被告所有，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務中華民國九十一年十月三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官高明發法官戴勝利右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳銘添中華民國九十一年十月七日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條第一項：殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。