臺灣臺中地方法院102年度建字第61號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院102年建字第61號民事判決

裁判日期：民國103年10月24日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺中地方法院民事判決102年度建字第61號原告行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所法定代理人 費雯綺 訴訟代理人 熊治璿 律師複代理人邱毓嫺律師被告福羚營造有限公司法定代理人 鄭福川 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆佰伍拾貳萬玖仟陸佰貳拾陸元，及自民國一百零二年六月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣肆佰伍拾貳萬玖仟陸佰貳拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告原起訴聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）10,140,971元，及自起訴狀送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息」等語，嗣於民國102年7月12日具狀減縮聲明為：「被告應給付原告9,849,001元，及自起訴狀送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息」等語（見本院卷一第269頁），及於102年9月25日以具狀減縮聲明為：「被告應給付原告8,600,132元，及自起訴狀送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息」等語（見本院卷二第39頁），復於103年4月24日具狀擴張聲明為：「被告應給付原告8,678,877元，及自起訴狀送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息」等語（見本院卷二第180頁），於103年5月27日又具狀擴張聲明為：「被告應給付原告8,684,877元，及自起訴狀送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息」等語（見本院卷二第203頁），再於103年8月27日具狀減縮聲明為：
「被告應給付原告8,650,267元，及自起訴狀送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息」等語（見本院卷三第1頁、第6頁），原告上開訴之變更核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且均係基於被告向原告承攬「植物保護資材製劑研究實驗工廠工程」（下稱系爭工程），並簽訂「行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所工程採購契約書」（下稱系爭契約）所生紛爭，係屬請求之基礎事實同一者，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
二、被告法定代理人鄭福川雖抗辯其無被告公司法定代理人之資格云云，並提出臺灣新竹地方法院傳票、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官101年度偵字第4334號起訴書、臺灣新竹地方法院檢察署社會勞動人執行通知書、辦理分期繳納罰金執行案件繳納表及收據、函文等影本為憑（見本院卷二第221頁至第231頁），然依上開資料，無法證明鄭福川非為被告之法定代理人，且依卷附之被告公司基本資料查詢明細，鄭福川於103年8月5日、103年10月19日查詢時，確為被告之法定代理人無誤，是被告法定代理人上開辯詞，係無可採。
貳、實體事項：
一、原告主張：
(一)兩造於99年9月14日就系爭工程簽訂系爭契約，並約定系爭工程價金總額為12,490,000元。因被告未能依約在期限內完工，致原告受巨大損害，原告爰依系爭契約之約定，請求被告賠償原告8,650,267元。
(二)本件被告應賠償原告損害之項目及數額，詳列如下：
1.依系爭契約第7條第1項規定，兩造原約定之竣工日期為100年5月11日，嗣原告同意延長履約期限為2個月，是兩造就系爭工程約定之竣工日期為100年7月11日，惟被告在履約期限經過後仍未完成系爭工程，原告遂於101年2月10日以藥試祕字第0000000000號函文通知被告終止系爭契約，並於同年6月完成結算，故被告自100年7月12日至101年2月10日共計逾期214日，依系爭契約第17條第1項約定，被告應給付逾期違約金2,672,860元（計算式：12,490,000元×1%×214日＝2,672,860元），復因系爭契約第17條第4項約定，逾期違約金應以系爭契約價金總額20%為上限，故被告應給付原告逾期違約金為2,498,000元（計算式：12,490,000元×20%＝2,498,000元）。
2.系爭工程因可歸責於被告之事由致遲未能完工，造成原告就未完成之部分須重新發包，而花費甚鉅，依系爭契約第18條第8項約定，被告應賠償原告已產生損害共計6,069,565元：
(1)原告因需就系爭工程未完成之部分重新發包，且須委託專業人士進行後續請照及招標規劃事宜，遂開放勞務採購之招標，嗣由 林國任 建築師得標，雙方並於101年9月18日簽訂勞務採購契約書，約定建築師勞務服務費用為410,000元，是被告應賠償原告此部分損害410,000元。
(2)在系爭工程進行中，因被告未依規定向建管單位臺中市政府都市發展局如期申報勘驗，致建造執照逾完工期限而失效，使原告需另行委託具公信力機構即中興測量有限公司先行測量，再委託臺灣省土木技師公會對部分已建造完成之建築物結構體實施安全鑑定，依其鑑定報告重行繳納規費後委由建築師代原告向建管單位申請補辦建築執照，而原告目前已支出中興測量有限公司測量費用23,100元，及臺灣省土木技師公會安全鑑定費用80,000元（其中64,000元係臺灣省土木技師公會轉付給承辦之技師 徐育邦 ），故測量費用及安全鑑定費用共計103,100元（計算式：23,100元＋80,000元＝103,100元）。
(3)原告因重新發包產生之價差損失共計5,521,855元：①原告於101年2月10日以藥試祕字第0000000000號函文通
知被告終止系爭契約後，嗣經建築師評估系爭工程未施工項目部分，原金額不足以支付重新招標，建議原告仍需另籌經費以支應。惟考量原告經費拮据且籌措不易，後續工程採林國任建築師之建議分兩階段發包。另原工程建照因被告未如期向臺中市政府申報勘驗致逾期作廢，是第一階段（101年11月）施工項目以取得使用執照所須完成者為優先，第二階段（102年6月）再續以施作用電佈設等其他未完成項目。而第一階段於101年11月27日由訴外人昱霖營造有限公司（下稱昱霖公司）得標，雙方並簽訂營繕工程契約書，約定工程總價金為6,160,000元。又原告為先取得使用執照，第一階段工程先以較系爭契約為劣之材料發包，且有減項發包等情事，嗣發包後，原告始爭取到經費，遂恢復系爭契約之材料等級及項目而變更設計，原告與昱霖公司因而於102年4月9日簽訂第一次變更設計（修正）契約書，並約定變更設計之價金為1,543,045元。承上，重新發包第一階段工程之總價為7,703,045元（計算式：6,160,000元＋1,543,045元＝7,703,045元），嗣經原告與昱霖公司結算後之重新發包第一階段工程之金額為7,631,898元。
再者，原告與昱霖公司於102年6月4日就第二階段工程簽訂營繕工程契約書，約定價金為5,296,000元，惟雙方在最後結算金額僅為5,263,433元。是以，系爭工程未完成部分重新發包工程款共12,895,331元（計算式：
7,631,898元＋5,263,433元＝12,895,331元）。依系爭契約之約定內容，兩造就工程價金總額原為12,490,000元，扣除兩造業已同意系爭工程已完成部分之決算金額為6,328,856元，並已完成該部分工程款之給付，則系爭工程未完成項目部分之價金為6,161,144元（計算式：12,490,000元－6,328,856元＝6,161,144元）。基上，相較原告本應發包給被告之工程價金，因重新發包而再多支出6,734,187元（計算式：12,895,331元－6,161,144元＝6,734,187元）。
②然原告僅針對施作介面重複、重新發包價差兩部分向被
告求償，即就原本得請求之6,734,187元其中5,589,032元向被告求償。詳細計算方式如下：
施作介面重複部分共計516,583元（參原告所提之未
施工項目重新發包金額與差異分析詳細表可知，見本院卷二第84頁至第103頁）：
A.系爭工程因被告未完成結構裝修，後續承接廠商承接後，原工區施工中會有大小型機具進出，仍須將工區架設安全圍籬避免非施工人員進入，且工區施工依法仍須設置工程告示牌。故重新發包時，就「假設工程」增加77,145元（計算式：「乙種安全圍籬」第一階段70,434元＋「工程告示牌」第一階段3,420元＋「工程告示牌」第二階段3,291元＝77,145元）。
B.系爭工程因室內樓高為5至7公尺，頂版粉刷油漆及挑高燈具安裝、其他設備安裝均需搭設室內施工架始可完成工項，未完成項目必須搭設鷹架且高度需超過2公尺以上，始可完成後續工項施工。故重新發包時，就「結構工程」增加270,532元【計算式：「鋼管鷹架（含護網、安全斜籬等相關設施）」第一階段220,011元＋「室內施工架」50,521元＝270,532元】。
C.系爭工程因被告就夾層機房牆面未依系爭契約之平圖面預留門扇開孔，導致後續工程需打除牆面，再安裝門框扇。故重新發包時，就「裝修工程」增加「既有牆面開孔」第一階段4,627元。
D.系爭工程因被告就管線未穿電線且未提供正確配管圖，導致後續承接廠商需先全面檢查管路是否有暢通無阻塞，才能繼續施工。故重新發包時，就「第一期消防、水電工程」增加111,395元，包括「幹管線工程」92,587元（含「變電站圍籬修改及基座工料」第二階段61,127元、「既有管路查修標示及出口盲蓋」第一階段31,460元）、「照明及插座管線設備工程」（含「施工架」）18,808元，共計111,395元（計算式：92,587＋18,808＝111,395）。
E.基上，上開直接工程費共計增加463,699元（計算式：77,145元＋270,532元＋4,627元＋111,395＝463,699元）。
F.又依兩造之系爭契約內容，第一階段工程、第二階段工程均約定「品管作業費」為直接工程費的0.6%，「營造綜合保險費」為直接工程費的0.2%，「勞工安全衛生管理費」為直接工程費的0.3%，故所增加之直接工程費亦增加「品管作業費」2,782元（計算式：463,699元×0.6%＝2,782元）、「營造綜合保險費」927元（計算式：463,699元×0.2%＝927元）、「勞工安全衛生管理費」1,391元（計算式：463,699×0.3%＝1,391元），共計5,100元（計算式：2,782元＋927元＋1,391元＝5,100元）。
G.再依兩造之系爭契約內容，第一階段工程、第二階段工程均約定「廠商利潤及管理費」則為直接工程費的5%，故所增加之直接工程費亦增加「廠商利潤及管理費」23,185元（計算式：463,699元×5%＝23,185元）。
H.另依兩造之系爭契約內容，第一階段工程、第二階段工程均約定「稅捐」為上開費用的5%，故所增加之上開費用亦增加「稅捐」24,599元（計算式：491,984×5%＝24,599）。
I.綜上，施作介面重複所增加之費用共為516,583元（計算式：直接工程費463,699元＋品管作業費、營造綜合保險費及勞工安全衛生管理費5,100元＋廠商利潤及管理費23,185元＋稅捐24,599元＝516,583元）。
重新發包價格差異部分共計5,072,449元（參原告所
提之未施工項目重新發包金額與差異分析詳細表可知，見本院卷二第84頁至第103頁）：
A.直接工程費共計增加4,570,818元（計算式：「建築工程」2,017,834元＋「水電、消防工程」2,410,472元＋「空調工程」142,512元＝4,570,818元）。
B.依兩造之系爭契約內容，第一階段工程、第二階段工程均約定「品管作業費」為直接工程費的0.6%，「營造綜合保險費」為直接工程費的0.2%，「勞工安全衛生管理費」為直接工程費的0.3%，故所增加之直接工程費亦增加「品管作業費」27,425元（計算式：4,570,818元×0.6%＝27,425元）、「營造綜合保險費」6,486元（計算式：4,570,818元×0.2%＝6,486元）、「勞工安全衛生管理費」4,906元（計算式：4,570,818元×0.3%＝4,906元），共計38,817元（計算式：27,425元＋6,486元＋4,906元＝38,817元）。
C.又依兩造之系爭契約內容，第一階段工程、第二階段工程均約定「廠商利潤及管理費」則為直接工程費的5%，故所增加之直接工程費亦增加「廠商利潤及管理費」228,540元（計算式：4,570,818元×5%＝228,540元）。
D.另依兩造之系爭契約內容，第一階段工程、第二階段工程均約定「稅捐」為上開費用的5%，故所增加之上開費用亦增加「稅捐」234,274元（計算式：4,838,175元×5%＝234,274元）。
E.綜上，後續工程所增加之「直接工程費」、「品管作業費」、「營造綜合保險費」、「勞工安全衛生管理費」、「廠商利潤及管理費」及「稅捐」，即重新發包價格差異所增加之費用共計為5,072,449元（計算式：4,570,818元＋38,817元＋228,540元＋234,274元＝5,072,449元）。
因此，施作介面重複、重新發包價格差異兩者共計價
差金額為5,589,032元（計算式：516,583元＋5,072,449元＝5,589,032元）。
③系爭工程重新發包後第二階段工程，與昱霖公司簽訂契
約約定總價金原為5,296,000元，惟本件訴訟進行過程中，原告與昱霖公司結算之金額僅5,263,433元，故結算金額較契約金額少32,567元（計算式：5,296,000元－5,263,433元＝32,567元）。又原告起訴時，於原告所提之未施工項目重新發包金額與差異分析詳細表（見本院卷二第84頁至第103頁）誤列「貳、第一期水電、消防工程」A.電器設備工程二、幹管線工程7.PVC導線管(4)配管另料21/2"(55mm)」7,110元、「貳、第一期水電、消防工程B.弱電設備工程二、資訊配管線工程5.硬質PVC導線管(1)3"(5.5mm)」24,860元、「貳、第一期水電、消防工程B.弱電設備工程三、電視共同天線設備工程7.硬質PVC導線管1"(3.0mm)」2,640元，上開工項均為後續工程始增加之項目，兩造間系爭契約並無該等項目，原告先前誤列入求償範圍，故需自請求重新發包損失金額中扣除34,610元（計算式：7,110元＋24,860元＋2,640元＝34,610元）。
④是以，原告請求合理之重新發包價差損失應為5,521,85
5元（計算式：5,589,032元－32,567元－34,610元＝5,521,855元）。
(4)建築執照規費3,092元、罰款108,220元、罰緩6,000元：原建築執照因被告逾期完工導致失效，被告又堅不配合變更起造人為原告重新發包之廠商昱霖公司，致原告必須重新申請建築執照而支出規費3,092元，在新建築執照核發前，遭臺中市政府都市發展局認有違反建築法第25條規定，而依同法第86條裁罰原告108,220元。且因被告在施工過程中，未依法申報勘驗再繼續施工，使原告遭臺中市政府都市發展局以違反建築法第56條第1項規定，而依同法第87條第1項第7款規定罰鍰6,000元，故原告請求被告應給付建築執照規費3,092元、罰款108,220元、罰緩6,000元。
(三)綜上所述，原告依據系爭契約第17條第1項、第4項約定請求原告給付逾期違約金2,498,000元，並依系爭契約第18條第8項約定請求原告給付建築師費用410,000元、測量費及安全鑑定費103,100元、重新發包之價差損失5,521,855元、建築執照規費3,092元、罰款108,220元、罰緩6,000元，共計8,650,267元（計算式：2,498,000元＋410,000元＋103,100元＋5,521,855元＋3,092元＋108,220元＋6,000元＝8,650,267元）。
(四)對被告抗辯之陳述：
1.原告已給付被告第1次至第6次估驗計價款共計6,379,650元，然因被告工程進度嚴重落後，且未按趕工計畫趕工，原告因而依系爭契約第5條第1項第5款約定，暫停給付估驗計價款：
(1)行政院農業委員會工程施工查核小組於100年5月30日邀集兩造及監造單位到場，針對系爭工程進行查核，認定系爭工程之實際進度截至100年5月29日為止已落後11%，並以
100年6月2日農秘字第0000000000號函檢送該查核紀錄予原告，並請原告督促被告及監造單位依限辦理改善，原告即於100年6月13日以第0000000000號函轉送農委會查核小組之查核紀錄，並通知被告及監造單位應於100年6月20日前提送趕工計畫。然被告遲至於100年7月14日始以福(100)字第0000000-0號函提送趕工計畫書予監造單位，惟斯時不但逾越原告指定之日期100年6月20日，且已逾系爭工程之原定竣工日期（即100年7月11日），是被告已陷於給付遲延。監造單位於100年7月21日始以林字第00000-000號函將該趕工計畫書檢送原告，嗣原告於100年7月28日以藥試秘字第0000000000號函核定該趕工計畫書，並請被告暨監造單位依該計畫積極辦理，而被告自行在該趕工計畫書載述：「至100年7月中旬趕工進度落後4%原至100/5/30預定進度為71%，實際進度為59%，進度落後達11%，本趕工計畫預定於100/8/30可達85%，至100/9月上旬回歸原訂進度」，詎被告仍未依其所提趕工計畫書進行趕工，因此原告不得已乃邀集被告、監造單位於100年11月24日召開檢討會議，並決議系爭工程之改善及趕工至遲應於100年12月30日前完成，而原告於100年12月8日以藥試秘字第0000000000號函檢送會議記錄予被告暨監造單位。
(2)原告追蹤系爭工程之趕工過程中，發現被告趕工進度仍嚴重落後，因此於100年12月14日以藥試秘字第0000000000號函再度催請被告依趕工計畫趕工，否則將依系爭契約第21條終止契約。然經原告二度限期改善後，被告仍未按其承諾於100年12月30日完成改善及趕工，反而於101年1月11日以福(101)字第000000000-0號函以「氣候不佳」為主要理由向原告申請停工，縱被告所陳為事實，然「氣候不佳」發生之時點已遠逾原訂之竣工日期（100年7月11日）以及第二次限期改善期限（100年12月30日），因此原告自無法同意其所請。更何況被告所持如「氣候不佳」、「工程材料備料不易」、「工法需更專業人士施工」、「公司財務不佳」以及「雇工不易」等種種理由，除其中「氣候不佳」並非事實且未具任何事證佐證外，其餘理由更顯不符合系爭契約第7條第3項第1款所約定各項延展工期之事由，故原告於101年2月10日以藥試秘字第0000000000號函通知被告，並依系爭契約第21條第1項、政府採購法第101條第1項第10款、第12款等規定終止系爭契約，核屬有據。
(3)由上可知，被告固提出趕工計畫惟因進度落後情形仍未見改善，原告方依系爭契約第5條第1項第5款之規定暫停給付第7次後之估驗計價款，於法並無不合，故被告前揭所辯，並無可採。
2.此外，被告遲未能完工，原告不得已始在原址就系爭工程未完工部分重新發包，並未有被告所指將已完成工程全部拆除或有任何另覓地、重建之情事。
3.依政府採購法第36條第4項及投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條之規定，所謂工程巨額採購金額須在2億元以上而原告為完成系爭工程未完成部分所為之採購金額，並未超過2億元，因此被告指原告有150萬元之巨額採購顯有誤會。另依政府採購法第22條第1項第6款之規定，原告就變更設計部份洽原訂約廠商昱霖公司辦理採購程序，採限制性招標，於法並無不合。
4.系爭工程的開工日是99年9月21日，因為建照的問題，所以有延展工期2個月時間，所以被告確是在99年9月21日施工並非在12月開始施工。原告並未接到被告解除契約的函文，系爭契約是在101年2月10日終止。
5.被告辯稱因原告陸陸續續變更設計，致被告停工之日期應予以扣除，惟被告迄今仍未提出會影響工期之變更設計資料，且由前開被告自行製作之趕工計畫可知，其承認：「原至100/5/30預定進度為71%，實際進度為59%，進度落後達11%，本趕工計畫預定於100/8/30可達85%，至100/9月上旬回歸原訂進度」，又在被告進度以落後之趕工過程中因系爭工程之建築師林國任認為有變更設計之必要，而於100年8月19日以林字第00000-000號函向原告建議變更設計項目並檢附預算資料，足知當時淨追加之預算僅有84,534元。再者，依前開第00000-000號函所載：「一、依工程契約第20條規定辦理。二、本次變更設計增加污水暫時槽設備項目包含結構工程之挖土、回填土方、210kg/cm混凝土、普通模板、#5普通鋼筋數量，裝修工程之內牆1：3水泥砂漿粉刷數量（詳附件）。」，在對照第一次變更設計詳細表，可證實該次變更設計之項目為：「挖土及棄土處理（含棄土証明）」、「回填土方」、「210kg/c㎡預拌混凝土」、「普通模板」、「#5普通鋼筋加工及組立（SD280）」、「內牆面1：3水泥粉光批土刷水泥漆」，並經原告於100年9月6日以藥試秘字第0000000000號函通知被告，然因被告接到原告上開函文後並未有任何回應，依系爭契約第20條第1項第5款約定，兩造就變更設計並未達成合意。因此，原告終止系爭契約後，於101年6月與被告結算時，仍依法以系爭契約原訂數量及規格作為計算基礎，而非以變更設計及規格作為計算基礎，故該次變更設計並未影響被告工期，被告所辯，洵不足採。
6.被告另稱原告在99年12月才獲得臺中市政府核准建造執照，被告因而於99年12月以後始動工云云，惟由本件建造執照內容（見本院卷二第27頁）可知，系爭工程之建造執照於99年11月23日即完成領照，且領照時間與99年9月14日簽訂系爭契約時間僅相差2個月餘。又系爭契約第7條第1項第1款原約定系爭工程完工日期為100年5月11日，然兩造因建造執照問題而合意延展工期為2個月，此有被告自行製作之趕工計畫記載：「開工日期：99年11月23日」、「完工日期：100年7月11日」可資為憑。此外，被告亦不否認99年9月間有先進行開工作業，綜上足證，建造執照問題並未影響被告施工。
7.被告又辯稱：其施作第1期到第6期工程，經過原告與他人鑑定後，確實無誤，故被告無需支付原告逾期違約金，也無損害賠償的問題云云，然因被告施作系爭工程過程中，並未向都市發展局申報勘驗即先行施工，被告於建築執照失效前復未能完工而留下部分完成之建築物，針對系爭工程未完成部分，原告必須另覓他人繼續完工，然依臺中市建築物補辦建築執照辦法第5條第1項規定，原告須針對被告已施作完成之部分進行結構安全鑑定，始能據以補辦建築執照，因此該結構安全鑑定報告書不能證明被告已全部完成系爭工程，被告亦不能據以免除違約金及損害賠償之責任。
(五)並聲明：
1.被告應給付原告8,650,267元，及自起訴狀送達被告翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭工程於99年9月14日由被告得標，嗣兩造雖簽訂系爭契約，然因被告得標時，原告拿尚未經臺中市政府核准的建照公開招標，所以被告需等原告合法的建照核發下來後才能動工，而至99年12月建照始核准下來。被告投標時有先繳履約保證金（押標金）1,249,000元，加上因系爭工程投入材料的訂金、文書、請人測量的工資及其他支出等費用，被告因系爭工程總計支出約3百多萬元。被告於99年9月間只是開工作業，並非真正開工，被告大約在99年12月始真正動工，而動工後，每期均按時請領估驗款，原告一開始都有按時給付，直到第7期的時候，原告沒有再給估驗款，導致被告後續無法再施工，因為被告都是實報實銷，是被告依民法第255條之規定，於100年9月與原告解除系爭契約。此外，原告在被告施工的第1至6期，有陸陸續續的變更設計，當時原告還沒有送件給臺中市政府核准，被告又遲未見原告提出臺中市政府核准變更設計圖說，因而認為原告送件審核還需要一段時間，且如前所述，原告復未付被告第七期的工程款項，依民法第255條規定，被告得解除系爭契約，是被告為了要生活，且須支付工人的開支，始解除系爭契約，因此被告解除系爭契約是有理由，原告之後再找別人重新施作系爭工程與被告無關。另被告施作的第1到6期工程，經過原告與他人鑑定後，確實無誤，故被告無需支付原告逾期違約金，也無損害賠償的問題。再者，原告怠忽職守未依法補辦相關文件以及未依法為相關會、勘驗程序皆屬可歸責於原告之事由，且原告如備其相關文件及繳納罰金規費即可取得合法證件，今原告卻動輒向被告索價近千萬元損害賠償顯不符比例原則及工程慣例。況如前所述，原告找人變更或重新設計、發包皆未與被告重新簽訂新的契約而與被告無關，原告因而支出相關費用並非被告責任範圍。
(二)倘被告確有進度嚴重落後情形，何以原告在知悉被告進度嚴重落後情形，仍於100年8月1日給付被告第6期估驗款。又在系爭契約施工期間原告皆有派人監造，期間並未見原告對被告有請求損害賠償之事實。此外，被告在施作系爭工程過程中，原告陸續變更設計，被告因而認為原告變更設計導致被告停工日期應予扣掉，故被告並無進度落後之情事。
(三)原告於100年1月24日始獲得改制前臺中縣政府核准工期。
(四)原告疑似就建築工程虛編列約數拾萬元之工程款、就電器工程虛編列數百萬元之工程款，且虛編列上開工程款亦疑似圖利特定廠商。
(五)原告應給付被告未給付工程款共計1,306,677元（含第7期工程款330,925元，履約保證金623,575元及1至6期扣除保留金額5%即332,177元）
(六)並聲明：
1.駁回原告之訴及假執行之聲請。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例可參）。本件原告主張兩造間於99年9月14日就系爭工程成立系爭契約，約定系爭工程價金總額為12,490,000元，被告並未完成系爭工程之全部，原告業已給付被告系爭工程第1期至第6期之估驗計價款共計6,379,650元，原告於101年2月10日以藥試祕字第0000000000號函知被告表示系爭工程嚴重落後進度，自即日起依系爭契約第21條第1項終止系爭契約全部及辦理結算等情，為兩造所不爭執，復有系爭契約、原告101年2月10日藥試祕字第0000000000號函文、原告黏貼憑證用紙暨統一發票憑證6紙等影本在卷可憑（見本院卷一第6頁至第55頁、第355頁至第357頁背面），自堪信實。被告雖辯以其施作系爭工程時並未進度落後，而是被告需等待原告取得臺中市政府核准之建照始得動工，且原告於被告施工期間有陸陸續續變更設計，遲未見原告提出臺中市政府核准變更設計圖說，又原告於工期第七期即未付工程估驗款，是被告依民法第255條規定解除契約云云，惟俱為原告所否認，自應由被告就此項有利於己之事實負舉證責任。經查：
1.行政院農業委員會工程施工查核小組於100年5月30日會同兩造、設計監造單位即林國任建築師事務所，至臺中市霧峰區系爭工程處進行工程施工品質查核，依上開施工查核小組查核紀錄所示「系爭工程截至100年5月29日為止，預定進度70%、實際進度59%，進度嚴重落後11%，且工期僅剩1個月11天，請監造單位督促施工廠商研提趕工計畫，積極趲趕工進，以如期如質完工為目標」等語，有上開施工查核小組查核紀錄、簽到表在卷可查（見本院卷一第253頁至第254頁），原告並以100年6月2日農秘字第0000000000號函檢送該查核紀錄予原告，並請原告督促被告及監造單位依限辦理改善，原告又於100年6月13日以第0000000000號函轉送上開查核小組之查核紀錄，並通知被告及監造單位應於100年6月20日前提送趕工計畫，有原告上開函文在卷可佐（見本院卷一第252頁、第255頁），嗣被告於100年7月14日以福(100)字第0000000-0號函提送趕工計畫書予監造單位，並經監造單位於100年7月21日以林字第00000-000號函向原告表示擬同意辦理被告所提之趕工計畫書，原告復於100年7月28日以藥試秘字第0000000000號函核定上開趕工計畫書，並請被告、監造單位依該計畫積極辦理，因被告未依該計畫書進行趕工，原告於100年11月24日會同被告、監造單位於100年11月24日召開檢討會議，並決議系爭工程之改善及趕工至遲應於100年12月30日前完成，而經原告於100年12月8日以藥試秘字第0000000000號函檢送會議記錄予被告暨監造單位，又於100年12月14日以藥試秘字第0000000000號函向被告表示請被告依100年11月24日會議所承諾之趕工進度，逾期未完成，原告將依系爭契約第21條第1項約定終止契約全部及辦理結算等情，此有監造單位100年7月21日林字第00000-000號函、原告100年7月28日以藥試秘字第0000000000號函、被告100年7月4日所提之趕工計畫、原告100年11月24日會議紀錄及簽名表、原告100年12月14日以藥試秘字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷一第256頁至第261頁背面、第263頁至267頁），足見被告施作系爭工程期間確有進度嚴重落後情形，而經原告通知被告限期辦理改善及提出趕工計畫，被告雖歷次提出或與原告協商趕工計畫，然均仍未依該趕工計畫施作系爭工程，又被告於施工期間並未提出工程進度落後係不可歸責於被告之事由，是應認系爭工程履約進度落後為可歸責於被告甚明。
2.依被告101年1月11日福(101)字第000000000-0號申請函內容（見本院卷一第268頁），可知被告以「氣候不佳」、「工程材料備料不易」、「工法需更專業人士施工」、「公司財務務不佳」以及「雇工不易」等理由向原告申請停工，足證被告並未於100年12月30日依約完成系爭工程，應屬可歸責被告事由，致延誤履約期限，且依系爭契約原約定之竣工日期為100年5月21日，經兩造多次協商趕工計畫，並經原告展延工期，被告仍未依約趕工，情節即屬重大，又被告所提上開理由均未附相關證明，亦未經原告所同意，且未符合系爭契約第7條第3項第1款所約定各項延展工期之事由，故原告於101年2月10日以藥試秘字第0000000000號函通知被告終止系爭契約，應屬有據。
3.被告雖以前詞置辯，然其於100年7月4日趕工計畫自承：「…至100年7月中旬趕工進度落後4%原至100/5/30預定進度為71%，實際進度為59%，進度落後達11%，本趕工計畫預定於100/8/30可達85%，至100/9月上旬回歸原訂進度。」等語（見本院卷一第261頁背面），且被告於100年5月30日工程施工品質查核、100年11月24日檢討會議時均有簽名到場，亦均收受上開紀錄，然其並無表示原告未取得建照、變更設計等情形。此外，被告復未提出其他事證證明其所述為實，則其此部分所辯，自無可採。
4.綜上，本件原告以因可歸責被告之事由，致延誤履約期限，且情節重大，而依系爭契約第21條第1項約定終止兩造間系爭契約，於法有據。至被告所辯上情，均未能舉證證明以實其說，所辯自難採納。
(二)原告依系爭契約第17條第1項、第4項，請求被告給付逾期違約金2,498,000元，有無理由？
1.依系爭契約第17條第5項約定，可知系爭工程乃採限期完工方式發包，被告除符合展期要件外，必需於履約期限以前全部完工，否則即屬違約。查系爭工程之履約期限，依系爭契約第7條約定預計竣工日期100年5月11日，工程之施工應於簽約日起7月內開工，除原告自承同意被告就系爭工程展延2個月外，原告並無同意其餘期間之展延，而被告於施工期間雖有提出趕工計畫，及與原告開會討論趕工計畫等情，然均未向原告要求展延工期，有上開函文內容可佐，足見被告當時亦同意按趕工計畫施工，則被告事後於本件訴訟中再爭執系爭工程開工日期應於99年12月間，且其並未遲延給付等情，即屬無由。
2.按民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀民法第250條規定自明。契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，準此，約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準。違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。民法第
252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。最高法院81年度台上字第2484號、82年度台上字第2529號判決、79年台上字第1612號判例意旨參照。
3.依系爭契約第17條第1項、第4項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1計算逾期違約金」、「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內」，可知兩造間就系爭工程之逾期違約金，係約定為賠償性質之違約金，且與系爭契約第18條第8款之賠償責任，係屬兩者併存之損害賠償責任。
查依系爭工程原依契約約定履約期限為100年5月11日，加上原告同意展延工期2個月，系爭工程應於100年7月11日完工，然被告自100年7月12日起迄101年2月10日即原告終止兩造間系爭契約止（共計214日）仍逾期未完成系爭工程，足認被告確實超過約定完工期限仍尚未完工而有違約情事，原告固得依約請求違約金2,498,000元（計算式：12,490,000元×20%＝2,498,000元），惟查，兩造就系爭工程之趕工計畫迭經協商，業如前述，是被告於原預定施工期限後亦有趕工施作之努力，如仍要求按原定工作日要求完工，失之過嚴，又系爭工程系爭工程總價為12,490,000元，原告已支付被告工程款6,379,650元，約佔總工程款51%，被告既已施工多時，如以原告主張計算之違約總罰款高達2,498,000元，已達被告取得系爭工程款之40%，顯然過高，又原告於本件訴訟復已請求因系爭工程重新發包所受之損害，如下所述，並慮及當今社會經濟狀況、施作情形、原告所受損失等一切情形，認反訴原告對反訴原告請求違約金2,498,000元尚屬過高，應予核減為1,249,000元，較屬妥適，原告逾此部分之違約金請求，不應准許。
(三)原告依系爭契約第18條第8項約定，請求被告給付損害賠償金額共計6,152,267元，有無理由？
1.依系爭契約第18條第8項約定：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任，賠償金額以契約價金總額為上限。但法令另有規定，或廠商故意隱瞞產品之瑕疵、故意或重大過失行為或對第三人發生侵權行為，對機關所造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制」。查本件被告有前揭可歸責之事由，未能依照契約期限履行契約，且被告履約進度落後，延宕長達214日，影響系爭工程之施作完工甚鉅，是原告依系爭契約第21條第1項約定終止系爭契約，為有理由，業如前述，嗣原告將系爭工程系未施工完成部分重新招標，由昱霖公司得標繼續完成其工作，原告自得依系爭契約第18條第8項約定，請求被告負損害賠償責任。茲分述原告向被告請求各項損害賠償及金額如下：
①原告主張：因前揭可歸責被告之情形，嗣將被告就系爭工
程未完工部分重新招標，設計監造服務部分重新以決標金額410,000元發包給林國任建築師事務所等情，業據原告提出101年9月18日案號第101a057號勞務契約書暨決標標價清單、勞務採購契約範本、投標須知、決標紀錄、林國任建築師之臺北市建築師開業證書等影本附卷可稽（見本院卷一第69頁至第87頁），本院審酌上開費用確因被告未能依系爭契約期限履行契約所致，是原告依系爭契約第18條第8項約定，請求被告給付因系爭契約終止後，原告委託林國任建築師事務所設計監造所增加之410,000元費用，自屬有據。
②原告主張：被告未依規定向建管單位即臺中市政府都市發
展局如期申報勘驗系爭工程，致建造執照逾完工期間而失其效力，嗣原告於系爭工程重新發包後之101年9月、10月間，另行委託具公信力機構即中興測量有限公司先行測量，再委託臺灣省土木技師公會對部分已建造完成之建築物結構體實施安全鑑定，依其鑑定報告重行繳納規費後委由建築師代原告向建管單位申請補辦建造執照等情，並提出中興測量有限公司報價單影本1紙、統一發票影本2紙（金額分別為16,800元、6,300元）、臺灣省土木技師公會統一發票影本2紙（金額分別為16,000元、64,000元）、臺灣省土木技師公會鑑定報告書影本1份在卷為憑（見本院卷一第88頁至第98頁），經核原告前揭支出之測量費用、鑑定費用，均因被告未能依照契約期限履行契約所致，係屬可歸責被告之事由，是原告已支出中興測量有限公司測量費用23,100元（計算式：16,800元＋6,300元＝23,100元），及臺灣省土木技師公會安全鑑定費用80,000元（計算式：16,000元＋64,000元＝80,000元），故被告應依前揭契約約定賠償原告所支付之測量費用及安全鑑定費用共計103,100元（計算式：23,100元＋80,000元＝103,100元）。
③原告主張：終止兩造間系爭契約後，原告將系爭工程系未
施工完成部分重新招標，由昱霖公司得標繼續完成其工作，原告對於系爭工程施作介面重複部分共計516,583元、重新發包部分共計5,072,449元，請求被告負損害賠償責任等情，並提出系爭工程已完成項目與未施工項目之總表暨詳細表、未施工項目重新招標與差異分析之總表暨詳細表等為憑（見本院卷二第45頁至第103頁），然為被告所否認，本院經兩造同意送社團法人臺灣建築發展學會鑑定有關原告就系爭工程未完工部分重新發包（含第一階段、第二階段）之工程款及所包含之工程項目（如原告所提附件即上開表格所示，見本院卷二第45頁至第103頁）部分，合理之工程費用為何？請詳述費用之依據等內容（見本院卷二第107頁背面），是鑑定機構係兩造所同意，而鑑定時亦已通知兩造會同到場，則鑑定報告所為鑑定結果，自堪作為本件判斷依據。又社團法人臺灣建築發展學會依依系爭工程契約書圖、驗收結算書內容及現場實際完工內容加以勘察比對，鑑定結果認本件合理的工程款含未完成工項及重複施作工項，經估算為8,925,578元，未完成即未給付被告部分工程經費為6,161,144元，故系爭工程重新發包後之價差金額為2,764,434元（計算式：8,925,578元－6,161,144元＝2,764,434元），詳細鑑定內容及說明見鑑定報告附件九所載，有社團法人臺灣建築發展學會10
3年8月1日臺建發學鑑（000000）字第00000000-0號函附鑑定報告書1份附卷可稽。是本院認依兩造間系爭契約第18條第1項第8款約定，原告自得請求被告賠償2,764,434元。逾此部分之請求，即屬無據。
④原告雖主張：兩造結算系爭工程已完工部分後，被告即將
「乙種安全圍籬」、「工程告示牌」、「鋼管鷹架」、「室內施工架」自工地全部撤除，原告為由昱霖公司將被告未完成部分繼續施作完工，及維護工人及民眾之安全，後續工程仍需全部重新設置完整之「乙種安全圍籬」、「工程告示牌」、「鋼管鷹架」、「室內施工架」，故鑑定報告書以未完成比例49%計算後續發包上開工項之工程款，顯與工程實務不同；鑑定報告附件九就多項工程項目認係「後續工程中取消施作本工程項目」、「後續發包工程項目減項，所以不計價」、「後續工程中減少本工程項目之數量，以減少後工程數量計算」、「後續發包減量，所以計價也減量」，故就後續工程減項、減量部分價金共計415,509元，應自系爭契約總工程款12,490,000元中扣除；鑑定報告附件九未說明部分工程項目「按實際工程已完成施作比例折減」、「按實際電線工程已完成施作比例折減」之未完成數量依據為何云云，惟查，原告所主張被告將「乙種安全圍籬」、「工程告示牌」、「鋼管鷹架」、「室內施工架」自工地全部撤除等情，為被告所否認，然原告並未提出任何證據以實其說，又鑑定報告認假設工程部分即「乙種安全圍籬」、「工程告示牌」、「鋼管鷹架」、「室內施工架」等工程項目施作之工程款支付需依工程未完成比例計算增加工程經費，並無任何不妥之處，是原告主張上情，實無可採。而就後續工程減項、減量部分，上開鑑定報告就未成完工項部分工程造價計算方式，業已說明如下：「(2)被告經原告依系爭契約第21條第1款終止契約，並依同條第3款完成驗收結算。而原告依同條第4款，後續工程自行辦理發包，其未完成工程項目及數量須與原契約工程項目及數量相同。如有下列情形時工程造價無法依另行發包後之工程總價計算：…b.後續發包之工程完工後減少工程項目及數量與原契約不符時，須依減少後之項目及數量計價…(5)後續發包工程設計圖說與原契約設計圖說內容比較說明：後續發包設計圖面與原契約設計圖面變更或增設部分如下表（後續工程變更及增設圖面詳附件七）…設計圖面修正或增設不多，但後續發包工程項目增加及變更工程項目極多，且修改及增設部分大都未能於圖面中標示，顯示設計單位原契約之圖面及預算與後續工程之工程項目有所不同，其不同工項詳附件九」等語（見前揭鑑定報告書第4頁、第5頁），足見鑑定報告對於未完成工項部分之工程造價已有相當基準為評價，又原告上開主張，僅考量應將後續工程減項、減價部分價金自兩造間系爭契約扣除，而未慮及後續工程亦有增加及變更工程項目部分（如上開鑑定內容所載）而有增加系爭契約價金之可能，是原告所提出應於系爭契約價金扣除後續工程減項、減量部分之計算方式，實有失公允，應無可採。另原告所主張鑑定報告書附件九項次二、4、(8)配線另料及項次
二、6、(6)配線另件部分，未完成數量均為1，鑑定人未附理由而認未完成數量分別為0.17、0.46，故屬有誤云云，然依兩造間101年6月間工程結算書所載（見本院卷一第63頁背面），其中項次二、4、(8)配線另料及項次二、6、(6)配線另件，即為上開鑑定報告書附件九項次二、4、
(8)配線另料及項次二、6、(6)配線另件，可知被告於結算時，上開工程項目契約數量均為1，估驗計價時則均為數量0.6，是該工程項目未完成數量顯非原告所主張均為1，又鑑定報告既已就部分工程項目表示「按實際工程已完成施作比例折減」、「按實際電線工程已完成施作比例折減」，即係以實際工程完工情形為附件九折減依據，是鑑定人依本件相關卷證資料及實際工程完成情形，認定上開工程項目未完成數量分別為0.17、0.7，應非無憑。從而，原告主張上情而認上開鑑定報告書內容認定錯誤，委無可採。
⑤原告主張：原建造執照因被告逾期完工導致失效，被告又
堅不配合變更起造人為原告重新發包之廠商即昱霖公司，致原告必須重新申請建造執照而支出規費3,092元，在新建造執照核發前，遭臺中市政府都市發展局認有違反建築法第25條規定，而依同法第86條裁罰原告108,220元。且因被告在施工過程中，未依法申報勘驗再繼續施工，使原告遭臺中市政府都市發展局以違反建築法第56條第1項規定，而依同法第87條第1項第7款規定罰鍰6,000元，故原告請求被告應賠償上開原告給付之建造執照規費3,092元、上開罰款108,220元、罰緩6,000元等情，業據原告提出臺中市都市發展局規費繳納收執聯、臺中市政府都市發展局102年11月22日中市都建字第0000000000號行政裁處書、臺中市市庫收入繳款書、臺中市政府都市發展局102年10月1日中市都建字第000000000000號行政裁處書、臺中市市庫收入繳款書等影本在卷為憑（見本院卷二第198頁至第200頁、第205頁至第206頁），查本件被告未能依照契約期限履行契約，且情節重大，已如前述，是系爭工程建造執照因而逾期而失其效力，致原告需重新申請建造執照，其申請規費3,092元係屬可歸責於被告所增加之費用，原告自得據以請求賠償。然依臺中市政府都市發展局前揭行政裁處書內容，其裁處時間分別為102年10月1日、102年11月22日，距原告於101年2月10日終止系爭契約時，均已超過1年7月以上，自已難認上開裁處與被告於101年2月前施作系爭工程有所關聯，況依上開裁處內容，分別為原告未依建築法規申報勘驗先行動工，及原告未依建築法規擅自建造，原告並無提出證據證明上開情形係與被告施作系爭工程有關，且原告自承係因系爭工程建造執照核發前，有擅自建造後續工程之情形，足證上開罰緩應非屬可歸責被告之事由所增加之費用，原告請求被告賠償罰款108,220元、罰緩6,000元部分，即無理由。
⑥從而，本件原告依系爭契約第18條第8項，請求被告賠償
其委託林國任建築師事務所增加設計監造費用410,000元、測量費用及安全鑑定費用共計103,100元、重新發包後價差損失2,764,434元、申請建造執造規費3,092元，共計3,280,626元（計算式：410,000元＋103,100元＋2,764,434元＋3,092元＝3,280,626元），為有理由，應予准許。
逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
(四)末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告依據系爭契約對被告之違約金、損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經原告依民事起訴狀向被告提起本件訴訟，並於102年6月13日送達於被告，有本院送達證書在卷可憑（見本院卷一第234頁），被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自民事起訴狀繕本送達被告翌日即102年6月14日起，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
(五)綜上所述，原告依系爭契約第17條第1項、第4項、第18條第8項約定，請求被告應給付原告逾期違約金1,249,000元、損害賠償金額3,280,626元，共計4,529,626元（計算式：1,249,000元＋3,280,626元＝4,529,626元），及自102年6月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回之。
七、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。
中華民國103年10月24日
民事第五庭審判長法官曹宗鼎
法官張清洲法官潘曉玫正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月24日
書記官林育蘋