裁判字號：臺灣南投地方法院98年易字第280號刑事判決
裁判日期：民國99年03月23日
裁判案由：詐欺
臺灣南投地方法院刑事判決98年度易字第280號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人江彗鈴律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第四一四六號），本院判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：緣財團法人日月潭玄奘寺於民國九十六年秋季，因辦理「財團法人日月潭玄奘寺禪房新建工程」，由董事長即證人 蕭鴻川 指定董事即證人 余武龍 、 歐禮足 、 童誌誠 、 蔡和憲 及案外人 蔡建郎 等五人負責上揭工程之發包及監造事宜，證人余武龍遂將上揭工程招標及預算金額約新臺幣（下同）五千萬元之訊息告知熟悉營造業之被告丙○○，請其代覓合適之營造商參與投標。詎被告丙○○竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於九十六年十二月二十一日持上揭工程之建築圖及相關資料，至 金昇 營造有限公司（負責人即證人甲○○位於南投縣○○鎮○○路○○○巷○號住處，向證人 林滄煥 告知上揭工程招標訊息，並訛稱：應填寫工程底標為四千八百七十萬元，一定能得標，但需交付伊工程款百分之十二之回扣等語，嗣上揭工程於同年十二月二十八日開標，結果由金昇營造公司以四千八百七十萬元得標，被告丙○○即向證人林滄煥聲稱證人余武龍係要索回扣，證人甲○○因而陷於錯誤，並於同年十二月二十八日至三十一日間之不詳時間，開立發票日各為九十七年一月十五日、三月三十一日，金額各為三百四十三萬元及二百五十萬元之支票交予被告丙○○，並應被告丙○○先行兌付之要求，由證人甲○○之妻即證人乙○○於九十六年十二月三十一日至臺中商業銀行草屯分行提領現金三百四十八萬元後，在證人甲○○住處將其中三百四十三萬元交予被告丙○○，另於九十七年一月十五日以同一方式提領現金二百萬元後，連同現有現金五十萬元，亦在證人甲○○住處一併交予被告丙○○，以取回上揭支票，證人甲○○因而受有五百九十三萬元之損害。因認被告丙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、三十年上字第一八三一號、四十年臺上字第八六號及七十六年臺上字第四九八六號等判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌，無非以下列被告之供述、證人之證述及文書等物證，為其所憑之論據：
（一）被告丙○○分別於上揭時、地，向被害人甲○○與乙○○拿取現金共五百九十三萬元等情，業據被害人甲○○、乙○○於偵查中指訴在卷，核與證人 楊岱霖 於偵查中證述情節相符，並有證人甲○○之臺中商業銀行草屯分行帳號0000000號帳號交易明細表一紙附卷可查。
（二）證人甲○○於偵訊時具結證稱：是丙○○說余武龍要百分之十二的回扣，伊想如果不給回扣的話，工程就沒有辦法做，因為合約書還沒有訂，這筆錢伊不是很甘願給的等語。以及證人乙○○於警詢時證稱：被告找伊先生甲○○並表示玄奘寺有上揭工程要施作，經伊先生同意後，被告即把工程圖提供給伊先生，並告知應填寫之工程款底標為四千八百七十萬元，同時表明本公司一定會得標本工程等語，並於偵訊時具結證稱：被告介紹這個工程時就說拿到這個工程要給總工程款百分之十二的回扣，當時沒有說是誰要的，後來被告介紹余武龍給伊與證人甲○○認識，說是廟裡的董事，伊在想錢跟證人余武龍應該有點關係，被告確實有跟伊說標到工程後要給百分之十二的「回扣」，伊與證人甲○○在想回扣應該是要打點廟裡的董事等語。準此，若非被告事先已由證人余武龍處得知上揭工程預算金額為五千萬元，因而向證人甲○○詐稱工程底標填寫四千八百七十萬元一定能得標，嗣果由證人甲○○得標，而取信於證人甲○○，並以證人余武龍要求回扣相訛，並事後介紹證人余武龍予證人甲○○、乙○○相識，證人甲○○豈能自甘交付近六百萬元予被告。
（三）被告於偵查中自承：伊向證人甲○○夫妻拿錢這一件事與證人余武龍無關等語，與證人余武龍證稱：伊並無要被告丙○○向證人甲○○要求回扣等語，互核相符，是證人甲○○交付被告上揭金額，顯係因被告以玄奘寺董事余武龍要求上揭工程回扣相訛所致。綜上所述，被告藉上揭工程招標之機會，向證人甲○○偽稱以四千八百七十萬元即可得標，嗣上揭工程果由證人甲○○得標，證人甲○○因而陷於錯誤致交付「回扣」，共向證人甲○○訛得現金五百九十三萬等情堪信屬實，其罪嫌應堪認定。
四、訊據被告 矢口 否認有何涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌之犯行，並辯稱：證人余武龍告知被告有工程施作之機會，工程預算金額五千萬元，詢問被告能否施作，因被告公司僅為一般土木包工業，沒有承作資格，轉而將工程介紹給證人甲○○，而被告與證人甲○○商談時，即協議工程得標後，由證人甲○○支付介紹工程佣金三百萬元，以為被告之仲介費，被告將盡量協助證人甲○○進行工程相關投、開標作業。嗣於九十六年十二月二十八日證人甲○○得標，於得標後三天即同年月三十一日，被告將得標及簽約相關資料拿至證人甲○○家中，當天向證人甲○○收取佣金三百萬元，並非如起訴書所指五百九十三萬元，故被告向證人甲○○收取三百萬元，係介紹工程機會之佣金，從未向證人甲○○表示受任何人指示前來要求回扣。況本件工程採公開比價之方式，並未定工程底價，故被告不可能向證人甲○○告知工程底價等語。
五、經查：
甲、程序部分：
（一）按訊問證人，應當場製作筆錄，記載對於受訊問人之訊問及其陳述，刑事訴訟法第四十一條第一項第一款定有明文，是以訊問證人所製作之筆錄，係將供述證據之內容行諸文字，法院認定犯罪事實所憑者，仍係該「供述證據」本身，而非該筆錄之書面。查證人甲○○、乙○○於九十八年九月二十一日檢察官訊問時具結證述內容，業經本院於九十八年十二月二十四日準備程序期日當庭勘驗上開偵訊期日證人甲○○、乙○○之證述錄影光碟，有該準備程序筆錄在卷可稽，則證人甲○○、乙○○於九十八年九月二十一日檢察官訊問時具結證述內容，自應以本院於九十八年十二月二十四日準備程序期日勘驗結果為準，合先敘明。
（二）證人甲○○、乙○○於檢察官訊問時具結所為證述，均具有證據能力：
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查證人甲○○、乙○○於檢察官訊問時具結所為證述，均係於檢察官偵訊時以證人身分具結後所為之證述，依法須負偽證罪之刑責，且依上開證人所為證述之外部環境或條件，並無顯有不可信之情況，則依前揭規定，上開證人於檢察官訊問時具結所為證述，應均具有證據能力。
2.至被告之選任辯護人辯稱：檢察官偵訊時為求得對被告不利之證述，多次對上開證人行誘導訊問，且就上開證人陳述對被告有利之事實，置若罔聞，漏未記載，故偵訊筆錄就本案關鍵事實部分欠缺真實性，顯有不可信之情形，不具證據能力云云。惟查：（1）按刑事訴訟法第九十八條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並無禁止誘導訊問之規定。而刑事訴訟法第一百六十六條之七第二項第二款固然規定詰問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之，惟就證人之主詰問，於同法第一百六十六條之一第三項但書所定之情形，仍得誘導詰問，及同法第一百六十六條之二第二項亦規定行反詰問於必要時，得誘導詰問，則刑事訴訟法既明定詰問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之，同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第一百六十六條之七第二項第二款所定之不正方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。從而，刑事訴訟法第九十八條所指不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，與同法第一百六十六條之七第二項第二款所定之不正方法之內容相當，應認誘導訊問亦非屬刑事訴訟法第九十八條所定之不正方法（最高法院九十八年度臺上字第八六五號判決意旨參照）。準此，檢察官偵訊上開證人時，縱有誘導訊問，仍非以不正方法取得之證據。
（2）查證人甲○○、乙○○於九十八年九月二十一日檢察官訊問時具結證述內容，業經本院於九十八年十二月二十四日準備程序期日當庭勘驗上開偵訊期日證人甲○○、乙○○之證述錄影光碟，關於證人甲○○、乙○○於九十八年九月二十一日檢察官訊問時具結證述內容，應以本院於九十八年十二月二十四日準備程序期日勘驗結果為準等情已如前述，則九十八年九月二十一日偵訊筆錄所載上開證人證述內容，固與前揭本院勘驗結果未全然一致，然此充其量僅係證據取得後文書製作法定程式之瑕疵，尚與證據能力之取捨無涉。（3）從而，被告之選任辯護人所辯前詞，尚非可取。
（三）證人甲○○、乙○○、 釋金粟勒 於法務部調查局南投縣調查站所為證述，均不具證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人甲○○、乙○○、釋金粟勒於法務部調查局南投縣調查站所為證述，均係本案被告以外之人，於審判外所為陳述，性質上屬傳聞證據，不得作為證據，應不具證據能力，則本案被告之選任辯護人於準備程序時辯稱此為審判外陳述，不具證據能力，尚為可取。
乙、心證部分：
（一）財團法人日月潭玄奘寺之「財團法人日月潭玄奘寺禪房新建工程」經上福、東岳、金昇等三家營造公司參與投摽後，於九十六年十二月二十八日進行公開比價結果，以金昇營造有限公司之標價四千八百七十萬元為最低，故當場宣布由金昇營造有限公司得標，且財團法人日月潭玄奘寺於九十七年一月十日與金昇營造有限公司之負責人甲○○簽訂工程契約書，約定由金昇營造有限公司承包上開工程，訂約總價為四千八百七十萬元等情，有工程契約書、公開比價決標紀錄表等影本各一份在卷可稽（見本院卷第一一五至一一八頁）。
（二）證人甲○○於九十八年九月二十一日檢察官偵訊時具結證稱：「．．．（拿錢出來的人也算是被害人，你在九十六年十二月三十一日有拿三百四十萬給丙○○他們，九十七年一月十五日又拿了二百五十萬元，這是你之前在調查站說的，那你回想一下，回推一下，大概多久之前他跟你講說他用什麼名義跟你講，然後要跟你要錢，多久之前，時間？）好像工程招標剛完。（阿？）招標完以後。．．．（那他在什麼地點用什麼名義來跟你要多少錢，在什麼地點跟你講的，講說要錢？）在我家裡。（在你家喔？）嗯。（他到你家是不是？）對。拿票來換現金。（大概什麼時間？白天還是晚上？）白天。．．．（去你家怎麼跟你說？）從工程標到時就說好了。（啊，從工程標到時就說好了？）嗯。（他去你家的時後怎麼跟你講？）就說這件工程多少錢。（是十二月二十八日開標後沒幾天？跟你說怎樣？）說這件工程標完了要多少錢給他。．．．（為什麼會說標到工程要給他錢？）這本來就是這樣。（沒有啊，沒有說人本來就是這樣，你合法去標工程，又不是說我拿多少錢給你，啊你底標跟我講一下，像這樣不是這樣啊，對不對，你是合法去標到工程的，是不是？我是說他用什麼名義來跟你要錢？）是說這件工程是他介紹給我的，我要給他回扣就對了。（丙○○說這件工作是他介紹給你的喔，你要給他回扣？）對，嗯。（要給他多少錢回扣？）就一個三百四十，一個二百五十。（是先，有沒有先，是先講一個總共的數目？）對。（分兩次給這樣喔？）對。．．．（他有沒有說回扣是要給誰的？）沒有講。（沒有講喔？）他沒有說，我錢給他是針對他而已，剩下的事我不知道。（我錢給他是針對丙○○而已，他要給誰我就不知道了？）對。（這樣有點奇怪，因為你這個是合法去標的，不是說靠什麼關係，還是說要評選，我如果給錢才會選到我，因為你是已經標到了才給錢，這有一點奇怪啦？）還沒有標的時候就有講了。（你說這個是在丙○○告訴你說有這個工程的時候，你就跟他講怎樣？）就說這件工程拿來要多少錢。（他告訴我有這件工程後，他說如果標到了，我就要給他多少錢？）嗯。．．．（為何有人檢舉是余武龍向你拿回扣？為什麼？）我接洽這一件工程也不是跟余武龍接洽。．．．（再跟你請教，不用緊張啦，你不用緊張，我看你一直發抖，我又沒兇你，也沒把你怎樣，對嗎？你不用緊張啦，又不是要查你。丙○○是否跟你說這筆錢是余武龍要的，你錢要給我，不然之後的工程款要拿到會有困難？）沒有。沒有這句話。（沒有喔？）嗯。．．．（拿這些錢回去？）嗯。（拿回去給誰？）說他拿回去。（拿回去，什麼意思？拿回去給誰？）那我就不知道了。（不是啦，我意思是說現在可能是丙○○用什麼名義來跟你騙錢，說白一點就是這樣。來跟你騙錢說騙你錢給我，我後面還有人，拿回去給他，其實他都自己放自己口袋，這樣你知道我的意思嗎？）我知道。（所以說我想瞭解他那時候是怎麼說的，是不是借什麼名義來騙你錢，像詐騙集團？）那是那時候說的時後就說那些金額了。（啊？）說的時後就說那些金額了。本來作我們這個，我們如果給別人就不會理了。．．．（啊，什麼？）那時候工程剛要發包，他說這件工程我們拿來做，一成二這樣就對啦。（一成二？）一成二就一．二。（一成二要給他？）嗯。（講的不合理啦，這是工程的慣例嗎？還是你們工程界這樣通風報信跟你講說有這個工程給你做，我就可以拿一．二？）嗯。（不要這樣講吧，到時候我去問什麼你們營造工會還是什麼的說有沒有這種慣例？）真的啦。真的就是這樣啦。．．．（對啦，我是問你說，第一個你這筆錢是不是自願給的還是說不給這筆錢的話，工程款就拿不到，是這樣嗎？）不會啦。（不是？）不是啦。．．．（對啊，我就跟你講所以我想要問你說你為什麼會給他這筆錢？他有沒有借什麼名義，比如說我剛跟你講的？）那時候我就想說要作那件工程，他就說那個價格，我就照價格給他。（他說，不是啊，你如果說，你沒有跟他討價還價嗎？你說百分之一．二，將近六百萬，我沒辦法？）沒有。我沒跟他討價還價。（這樣太老實了吧？你太老實了，人家跟你說這個工程我介紹給你的，你要給我？）拿完錢做完時就很後悔了。（啊？）工程開始動工時就後悔了。．．．（那你要，你的意思是說這筆錢是你跟丙○○，丙○○跟你報消息的時後然後就講好說你，你就跟他講好說你要自願給他這筆錢？）對。（還是他跟你開口要的？）他跟我開口要就是這些錢。（丙○○跟我報這個工程的消息時，就開口跟我要工程款百分之一．二的介紹費喔？）對。（你跟他怎麼講？）我說我現在沒有這麼多錢，我分二、三期給他，才會有那個日期跑出來。（我現在沒有這麼多錢，我分二期給你是不是，然後你怎樣？）先開票給他，他再拿票回去。．．．（什麼時候開票的？）一月十五日開的票。（一月十五日開票？）嗯。（然後呢？）還有一個三月三十一日。（三月三十一日怎樣？）也開一張。（也開一張？）二百五十萬的。（三月三十一日也開一張？）嗯。（開兩張票是不是？）對。．．．（那後來他怎麼拿錢？）拿票來換。（拿票來跟你怎麼講？）就拿票來換現金啊。（拿票來換現金？）嗯。（然後呢？然後你怎麼給錢？）去銀行領的。（不是，拿票來換現金，然後你去銀行，是你去還是誰去？）我太太。（你太太？交給誰？）就交給丙○○。（是兩次都這樣嗎？）對，兩次都這樣。（拿票來換現金，有兩次，是不是？）嗯。（那第一次是給了多少錢？）三百四十三萬。（三百四十三萬？第二次呢？）二百五十萬。（二百五十萬？）（點頭）（那第一次是什麼時候拿的錢？）一月十五日。（一月十五日？）對。（提示甲○○調查站筆錄，你在調查站說我得標，就是那件玄奘大師紀念館工程，余武龍即透過一名不知名男子要支付工程款百分之十二的工程回扣，說要跟寺方處理一些細節的問題，以便我能順利取得工程款，我同意之後跟乙○○在該男子居處洽談，這一段你看一下，第一個答這裡，就是你在調查局講的，怎麼跟今天講的都不一樣？是不是有什麼人給你什麼壓力？還是調查站的筆錄跟你講的有出入？這是你在調查站講的嘛，對不對？）有一些一樣。（有一些一樣，這就是你講的？）嗯啦。．．．（不是，你是說余武龍透過一不知名的男子跟你要百分之十二的工程回扣，這句話有沒有講過？）調查站我有講過這句話。（有沒有講過這句話？）有。（有喔？）嗯。（那是這個不知名的男子跟你說余武龍，打著余武龍的旗號來跟你講嗎？就是說余武龍叫我來跟你拿百分之十二？）嗯，我在調查站這樣講，我不知怎樣後來想一想，想說丙○○也要把他牽出來。這些事丙○○也要牽出來。（也要怎樣？）本來丙○○那個。（是丙○○跟你說余武龍要百分之十二，是這樣嗎？）丙○○說的。（丙○○講的？）嗯。．．．（那你是一月十五日由你太太到草屯臺中商銀草屯分行提款交給丙○○？）嗯。（提款三百四十三萬交給丙○○？）（點頭）丙○○。（第二次是四月三十一日？）三月三十一日。（啊？三月三十一日？）嗯。（九十七年三月三十一日也是在同一個銀行？）對。（你太太再提款二百五十萬元交給丙○○？）（點頭）丙○○。（所以總共是五百九十三萬？）（點頭）（那你的意思是要給誰的？你在想說這筆錢是要給誰的？）我交給丙○○拿回去那個。（拿回去給誰？你在想啦？）我在想余武龍一定是有。（因為是丙○○這樣講的是不是？）沒有。因為丙○○只是牽的而已，不可能賺那麼多。（因為丙○○只是仲介而已？）嗯，對啦。．．．（那楊岱霖有沒有跟你太太去領錢？）有一次有進去銀行。嗯，兩次都跟他兒子去。（兩次都跟他兒子去？）我太太領這麼多錢，旁邊沒有跟一個不行。（我太太二次去銀行都是楊岱霖陪著去的，領那麼多錢，有人陪著去較安全，意思是這樣，不是說被押去？）沒有。．．．。」等語（見本院卷第六七至八四頁）。
（三）觀諸上開證人甲○○偵訊具結證述內容，關於被告向其要求回扣之時間點，先證稱工程招標完成之後，之後改證稱工程尚未投標之前，而關於被告曾否向其表示係證人余武龍要索取回扣一節，先證稱沒有，之後改證稱有，則其證述內容，前後相互矛盾；又證人甲○○證稱其簽發二張支票交予被告，其中一張支票記載發票日為「一月十五日」，然與證人乙○○於本院審理時提出二張支票存根，其上分別記載「九十七年一月十日」、「九十七年三月三十一日」（見本院卷第一七二頁）均不相符；況依前揭證人甲○○與財團法人日月潭玄奘寺所簽訂工程契約書記載訂約總價為四千八百七十萬元，以此金額計算百分十二款項應為五百八十四萬四千元，然證人甲○○證稱其交付被告五百九十三萬元，顯然比其證述被告所要求金額，再多出八萬六千元，亦有違常情。從而，自難僅據上開證人甲○○於偵查中所證述內容，即逕認被告確有公訴意旨所指詐欺取財犯行。
（四）證人甲○○於本院審理時具結證述：（你認識余武龍？）工程得標後，丙○○帶余武龍到伊家，去光德寺見 淨心 長老談工程的事，那次開始才認識余武龍。（當時契約已經簽了嗎？）已經簽了。（你怎麼知道玄奘寺的工程？）丙○○告訴伊玄奘寺要蓋大樓。（丙○○來跟你說玄奘寺要蓋大樓，除此之外，還有沒有提供其他資料給你？）單價分析表，並告訴伊要寫多少來投標。（在你的定義中，丙○○在這件工程擔任的角色為何？）中間人即仲介人。（你跟丙○○是工程界認識的朋友，認識多久了？）十多年了。（丙○○之前有沒有介紹過工程給你，除了本件工程以外？）有的，丙○○介紹工程給伊，都有收取介紹費。（介紹費跟回扣得差別？）介紹費就是佣金。 酬庸 就是回扣之意。（丙○○說這件工程之後，你答應了，是當天就跟你說要百分之十二的回扣嗎？）是的。（丙○○說百分之十二的回扣，有沒有說錢要給誰去分？）當天沒有，丙○○在伊開票時，向伊說錢要分給誰。（投標的金額，你何時與丙○○商量決定的？）大約是九十六年十二月二十六日或是二十七日，丙○○拿估價單到伊家，丙○○直接告訴伊寫四千八百七十萬元。（估價單拿到你家時，你們二人有沒有就本件單價多少計算出總金額？）沒有，是丙○○叫伊直接寫四千八百七十萬元，再以總價分攤到各個單項裡面。（丙○○是何時要你開票？）合約書做好拿到伊家給伊簽名時，丙○○才叫伊開票的，因為當時伊沒有那麼多的現金。（當天要你開票時，有沒有向你說百分之十二的回扣是誰要分的？）丙○○說議長要的。（丙○○說議長，你怎麼知道是余武龍？）後來一起去光德寺時才知道余武龍當過議長，因為伊隔壁鄰居是代表會主席，當天余武龍到伊家來時，鄰居看到余武龍，就對余武龍說議長你怎麼來了，當時伊才知道余武龍做過議長，伊心想當時丙○○說議長就是指余武龍。（所以開票當天丙○○說議長要的，你也不知道議長所指是誰？）是的。（你有說先開票給丙○○，後來丙○○拿票回來換現金，依照他字卷一百零三頁，你的帳戶交易明細，九十六年十二月三十一日你將定期存款解約取出三百萬元，九十六年十二月二十八日去投標，你開票是否為九十六年十二月二十八之後，九十六年十二月三十一日之前？）是的。（你是否開票給丙○○當天，他就拿票回來換現金？）不是。（是否九十六年十二月二十九日、九十六年十二月三十日開票給丙○○，然後丙○○於九十六年十二月三十一日拿票回來換現金？）是的。（開票當天，與丙○○拿票回來換現金當天，你太太是否都有在場？）是的，票是伊開的，由伊太太到銀行領現金。（既然二張票五百多萬元，何以領了三百多萬元出來？）伊同日開二張票，二張票日期不一樣，各差一個月，一張票期還沒有到，伊先付票期早到的錢給丙○○，伊付了錢後有將一張票收回來，後來把這張票撕掉了。（丙○○既然說對方不收票，九十六年十二月三十一日又拿一張票回來換現金，當天有沒有說另外一張票如何處理？）沒有，當天沒有說另外一張票何時要換現金。（另外一張票何時換現金？）隔了一個月。（依照他字卷一百零四頁交易明細，你於九十七年一月十五日到銀行帳戶領了二百萬元，是否當天拿另外一張票來換現金？）可能是。（當天你太太有沒有在場，誰去銀行領錢？）伊太太有在場，是伊太太去銀行領錢的。（丙○○拿票回來說對方不收票，有沒有說是誰？）沒有。（你如何認為錢不是只給丙○○，還有其他人要分？）伊的錢交給丙○○，他說議長要，就是這句話來認定的等語（見本院卷第一四二至一五四頁）。
（五）觀諸上開證人甲○○於本院審理時具結證述內容，證人甲○○係依被告所告知金額填寫標單，未曾進行估價，顯然無從知悉以被告所告知金額投標，就本件工程有無利潤可言，則證人甲○○就本件訂約總價高達四千八百七十萬元之工程，未曾進行估價，甘冒可能賠本之風險，仍同意給付被告以工程款百分十二計算之款項，顯然不合常理；又證人甲○○證稱其簽發支票交予被告時，被告僅說「議長」要求回扣，並未說明「議長」究為何人，直至九十七年一月十日簽約之後，因見到證人余武龍，始自行推論被告所謂「議長」係指證人余武龍等情，核與前揭證人甲○○於偵訊時證稱被告曾明白向其表示係證人余武龍要求百分之十二回扣等情，顯然有所歧異，自難僅據上開證人甲○○於本院審理時所證述內容，即逕認被告確有公訴意旨所指詐欺取財犯行。
（六）又證人余武龍於偵訊時固然具結證稱：（你有無請丙○○向甲○○要求回扣？）沒有，當初在規劃這個工程時，原物料大幅上漲，東岳營造之負責人 邱英文 報五千三百萬元，伊認為不合理，後來請上福營造估價，上福營造估五千一百萬元，後來是由金昇營造得標。（據甲○○及其妻乙○○指稱，丙○○向他要求回扣五百九十八萬元，因為這個工程是你要丙○○找廠商來做，所以回扣一定會跟你同分，有何意見？）伊不知道有這個事情，伊跟他們不熟，也沒有分錢等語（見上開偵查卷第一三四頁）。然觀諸上開證人甲○○於本院審理證述內容，證人甲○○證稱其簽發支票交予被告時，被告僅說「議長」要求回扣，並未說明「議長」究為何人，直至九十七年一月十日簽約之後，因見到證人余武龍，始自行推論被告所謂「議長」係指證人余武龍等情已如前述，自無從僅據上開證人余武龍證述內容，即逕行推論證人甲○○交付款項予被告，係因被告以玄奘寺董事余武龍要求上揭工程回扣相訛所致。
（七）證人乙○○於九十八年九月二十一日檢察官偵訊時具結證稱：「（請問你，丙○○是什麼時候到妳家用什麼名義跟你先生要多少錢？什麼時候的事，什麼時候到你家要錢？什麼時候記得嗎？）應該算是九十六年十二月吧，他說要介紹這個工作給我們。（九十六年十二月的什麼時候？）那一件工程好像是什麼時候標到的。．．．（那這是介紹你們有這個工程，然後呢？那他什麼時候跟你要錢？）我們開標後，他之前就說這個工程要是標到就要拿多少錢。（他介紹你們的時後就有說這個工程拿到的話就要多少錢，那錢是誰要的？）他那時候是說，他沒有跟我們說誰要，就說要拿多少錢這樣。（工程時就說拿到這個工程後就要給他多少錢？）對。我們就要給他付他多少這樣。．．．（他說要總工程款的多少，一成二？）百分之一．二吧，就是。（百分之一．二還是百分之十二？）乘以，好像是○．一二吧。反正就是從工程款下去算，對○．一二是
一．二。．．．（百分之一．二的回扣啦，要給誰？給他嗎？給丙○○嗎？）有拿給他。（不是，我是說百分之一．二的回扣是要給誰的？）拿給丙○○啊。（不是，我是說丙○○怎麼跟你講的？講說百分之一．二的回扣要給誰？）他之前來說是說這樣而已。（就說要百分之一．二的回扣？）對。（不是他要的嗎？）沒有，他就說，就是拿到這件工程要一．二。（不是啊，那百分之一．二的回扣是誰要的？）他那時候沒有說是誰要的。（哪有這麼奇怪的事？）是後來。（那你想說，你們那時候想說回扣應該是要給誰的？）後來就是有他才說我們去標，我們有去開標的時後那個，那一天當天沒有開，就是圖有問題在改，就他們就委託，我們就讓他們委託幫我們標。（不是，我是說他說百分之一．二的回扣，你想說是他要的還是說是廟裡有人要的？）他說那裡面是有那個，還有一個還有董事，我不知道他們是要怎麼分。（他說喔？）嗯。（丙○○說？）我知道說他有跟我們說裡面有董事，我不知道他們要怎麼分。（丙○○說廟裡面有董事，這筆錢是要給他們的嗎？是要打點他們的嗎？）對。（他是這樣講，講說廟裡面有董事，這筆錢，他有跟你解釋說要？）他之前跟我們講只有說這樣而已，是後來又來拿第二次得時候，就是有介紹余武龍給我們認識，才知道說這一件是他在，他是董事會的董事長。（然後呢？有沒有說錢就是要打點他的？）他是沒說啦。我們在想是可能是跟他也有關係吧。．．．（那回扣你們在想應該是要打點廟裡的董事？）應該是。因為到後來才介紹余武龍給我們認識，我們才知道這一件是，余武龍他是裡面的董事之一，就是。（後來有介紹余武龍這回事，所以你們就想說錢跟余武龍有關係？（點頭）（那你是什麼時候給錢的？給錢的過程，給他回扣的過程，可不可以講一下？是直接拿現金給他？）沒有，我先生先開票給他。（在什麼時候的事？）他那個票日期是寫一月十五日、三月三十一日，不知道是在九十六年十二月開的還是一月份開的我也忘了，那麼久了。（你是說到期日，是開支票嗎？）對，開支票。（支票上的發票日是寫九十七年一月十五日？）對，一月十五日。（跟九十七年三月三十一日？）對。．．．（什麼時候給現金？）那個時候我在調查站有影印那個給他，就是那時候拿回來換現金的。有兩筆。（什麼時候給現金記得嗎？）忘了。（忘了？）調查站那個許先生有叫我傳那個給他。單子給他附那個，那個又沒留。（就是你有去領錢那一天是不是？）對對對。．．．（不知道附到哪裡去了。是否在九十六年十二月底的時後，十二月底不對啊，那你們是，是十二月三十一日的時後先拿三百四十八萬是不是？）對啊，因為我是開一張一月十五日的票，要先拿回來換。（三百四十三萬還是三百四十八萬？你先生剛才說？）應該是三百四十三萬才對。（在調查站講三百四十八萬是錯的？）對對對，可能那邊，因為我簿子裡面還有，可能他用那個，沒有領那麼多。（是否在九十一年一月十五日再交給他二百五十萬？）對。（是去銀行提二百萬，然後再加你們手上的現金五十萬？）對。（你們給的這筆錢是要給誰的？是給丙○○嗎？）我不知道，他是來拿的，他來我家拿。（是說要給丙○○一個人，還是說除了丙○○之外，背後應該還有人？你們那時候啦，是怎樣想？）我們那時候這樣想，應該是他拿回去，不知道拿給誰，交待給誰去分。我們想是這樣。（是丙○○拿回去，他背後還有人要分這筆錢，是廟裡面的人是不是？）董事，不是廟裡面人。（是董事啦喔？）嗯。（誰阿？）我不知道。（你們想啦？）不知道。因為他們董事我們只有認識那個余武龍，還有蔡先生也是那個董事，我不知道。（本件工程的工程款是否已全部請領？這件工程的工程款有沒有全部拿到了？）還在做。．．．。（妳在調查站說，余武龍當面跟你先生說要，急需用錢，要你先生匯到他的帳戶，郵局帳戶，詳細經過你可不可以講一下？）我老公去工地回來就說那個議長說要那個，叫我們匯款給他。（誰？）那個余武龍。（你先生從工地回來拿一張單子上面有余武龍的郵局帳號？）對，叫我們匯錢給他。（你先生怎麼講？）他說叫我們借錢給他。（誰說的？）那個余武龍。（借錢，還是匯錢？）他要向我們借錢，叫我直接匯到他的戶頭。（然後呢？）我們籌不到錢啊。（因為我麼沒有錢，所以就沒有匯？）（點頭），他就隔了兩三天打電話問我說錢怎麼沒有進來，我說我根本沒有錢怎麼匯給你，他說錢是你在追的怎麼會沒錢，我說我沒錢就沒辦法追給你。．．．。」等語（見本院卷第八七至九六頁）。
（八）觀諸上開證人乙○○偵訊具結證述內容，被告僅說「董事」要求回扣，並未說明「董事」究為何人，核與前揭證人甲○○於偵訊時提及被告曾明白向其表示係證人余武龍要求百分之十二回扣，及於本院審理時證稱證稱被告向其表示「議長」要求回扣等情，顯然有所歧異；又證人乙○○證述稱證人甲○○簽發二張支票交予被告，其中一張支票所載發票日為「一月十五日」，然與證人乙○○於本院審理時提出二張支票存根，其上分別記載「九十七年一月十日」、「九十七年三月三十一日」（見本院卷第一七二頁）均不相符；況依前揭證人甲○○與財團法人日月潭玄奘寺所簽訂工程契約書記載訂約總價為四千八百七十萬元，以此金額計算百分十二款項應為五百八十四萬四千元，然證人乙○○證稱其交付被告五百九十三萬元，顯然比其證述被告所要求金額，再多出八萬六千元，亦有違常情。從而，自難僅據上開證人乙○○於偵查中所證述內容，即逕認被告確有公訴意旨所指詐欺取財犯行。
（九）證人乙○○於本院審理時具結證稱：（玄奘寺工程是丙○○來向妳先生說的，丙○○第一次跟你先生談時你有無在場？）伊有在場，丙○○只是說要拿工程給伊先生做這樣而已。丙○○所說的內容伊不清楚。（這件工程丙○○有沒有說工程如果有投標成功要拿多少錢？）伊沒有聽到，錢是伊先生跟伊講的。（妳先生跟你說丙○○要多少錢？）伊先生先開支票給丙○○，後來丙○○拿票回來換現金，伊到銀行去領錢給丙○○。（支票是你開的，還是妳先生開的？）都是伊先生開的。（妳先生何時開票？）要查，那麼久了記不得。（你之前在偵訊中檢察官問，大概是在十二月二十八日投標後到簽契約之前？）那時候是伊抄出來的，伊現在不記得。（你說抄出來，是抄什麼東西？）伊根據桌曆寫什麼時候開的支票，伊抄那個時間出來的。（根據妳先生臺中商業銀行提款明細，九十六年十二月三十一日有現金提領紀錄，是否是當天交錢給丙○○？）對的，伊天我從工地回來。（你之前在偵訊中說，丙○○跟妳先生說工程時，有要求百分之十二的回扣，這是誰講的？）這是伊先生跟我講的。（你記得本件工程總共拿了多錢給丙○○？）可能五百多萬元，伊不記得了。（你有聽到丙○○說這個錢是余武龍要拿的回扣嗎？）沒有聽到他講。（是否你先生開票時，你有在場？）伊有在家裡，伊先生有拿票給我登記。（開票日丙○○跟妳先生談話內容，你清楚嗎？）伊不清楚。（丙○○來拿錢時，你都在場？）伊有在場，都是伊去領錢的。（丙○○來拿錢時，有沒有說過這個錢是余武龍要拿的回扣？）沒講。（你說拿五百多萬元給丙○○，你有無問過妳先生這條是什麼錢？）伊先生說這是玄奘寺工程的。（有沒有說介紹費，或是回扣等？）伊先生說是回扣。（妳先生有沒有提過這個錢是誰要的？）是丙○○跟他兒子來拿的。（出面跟丙○○接洽的都是妳先生，他們之間講什麼你清楚嗎？）伊不知道。（你總共去銀行領了幾次錢給丙○○？）二次。（你剛才說丙○○跟他兒子跟你去銀行領錢，二次都是這樣嗎？）二次都是丙○○的兒子跟伊去銀行領錢，領了錢之後回伊家，丙○○在伊家等，伊就把錢交給丙○○。（本件工程到底多少回扣，錢交付給誰，都是妳先生與丙○○談的，你所知道的部分，都是妳先生事後告訴你的？）是的。（包括你在調查站、偵訊中所稱余武龍部分，都是妳先生向你說的，不是你親自聽丙○○說的？）是的等語（見本院卷第一五六至一六四頁）。觀諸上開證人乙○○於本院審理時具結證述內容，已坦承其並未親自見聞被告向其夫即證人甲○○索取回扣，及向證人甲○○表示係證人余武龍要索取回扣，自難僅據上開證人乙○○於本院審理時所證述內容，即逕認被告確有公訴意旨所指詐欺取財犯行。
（十）再者，證人甲○○所有臺中商業銀行草屯分行帳號0000000號帳戶之交易明細固記載，於九十六年十二月三十一日提領三百四十八萬元，於九十七年一月十五日提領二百萬元等情，有該交易明細在卷可稽（見臺灣南投地方法院檢察署九十八年度他字第一○二號偵查卷第一○三至一○四頁），然上開提款金額與前揭證人甲○○、乙○○均證稱二次付款金額分別為三百四十三萬元、二百五十萬元等情，並不相符。況證人即被告之子楊岱霖於警詢證稱： 伊只 陪乙○○到草屯銀行領取現金一次等語（見上開偵查卷第一二二頁），及於偵訊時具結證稱：伊只陪乙○○去領款一次而已等語（見上開偵查卷第一五三至一五四頁），亦與前揭證人甲○○、乙○○均證稱二次付款均係由被告之子陪同證人乙○○前往銀行領款等情，顯然不符。參以，被告於偵訊時供稱：伊到甲○○家拿一次現金三百萬元，是佣金等語（見上開偵查卷第一五三頁），核與前揭證人甲○○、乙○○均證稱交付二筆款項予被告，金額分別為三百四十三萬元、二百五十萬元等情，亦有所歧異，自難僅據上開交易明細所載內容及前揭證人楊岱霖證述內容，即逕認被告確有公訴意旨所指詐欺取財犯行。
六、從而，公訴人認被告丙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌，其所憑之證據，顯未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外復查無其他積極證據足認被告有上開公訴意旨所指罪嫌，揆諸前揭規定、判例意旨及說明，既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知。至被告請求證人甲○○、乙○○提出整本支票存根聯，及向臺中商業銀行查詢前揭支票存根聯所載支票之兌現記錄，已無調查之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國99年3月23日
刑事第四庭審判長法官黃光進
法官廖慧娟法官賴秀雯以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官吳瓊英中華民國99年3月23日