裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第511號刑事判決
裁判日期：民國90年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第五一一號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二０三九號中華民國九十年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二八四０六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權叁年，第一級毒品海洛因重貳點壹壹公克沒收銷燬。
乙○○共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年肆月，褫奪公權叁年，第一級毒品海洛因重貳點壹壹公克沒收銷燬。
事實
一、甲○○曾於八十五年三月二十三日因違反肅清煙毒條例案，經法院判處有期徒刑二年六月，緩刑五年確定，尚在緩刑期間。乙○○曾於八十二年八月十七日因違反肅清煙條例案經法院判處有期徒刑三年一月確定，於八十五年十月二十九日執行完畢。二人均不知悔悟，因平日均向綽號「銅光」之不詳姓名男子購買第一級毒品海洛因供己吸食而需款購買毒品。八十八年十一月十八日十七時許，適有 徐夢塵 向警方報案而在警方授意下撥打甲○○使用之0000000000號行動電話與甲○○、乙○○連絡，假意要購買新台幣（下同）一千元之第一級毒品海洛因，甲○○、乙○○竟萌生共同營利之意圖，應允售予一千元之海洛因，並約定在高雄市○○○路台灣高等法院高雄分院附近交貨。同日下午六時許甲○○騎乘機車搭載乙○○携帶甫購自「銅光」不詳姓名子之海洛因二包前往上開約定地點，因附近有員警埋伏，甲○○心中生疑而不敢停留乃騎機車在附近街道繞行，嗣為警在高雄市○○區○○路○○○號前將其等攔下，甲○○、乙○○心慌之際乃迅即將所持有之海洛因二包、空夾鍊袋四只丟棄，惟仍為警發現而予查扣，並在甲○○、乙○○引導下前往其等位於高雄市○○區○○路○○○號七樓之六租住處查獲使用過之針筒十三支、美娜水四支、挑毒品吸食用之吸管一支。
二、案經高雄市政府警察局移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○、乙○○經合法傳喚未於本院審理中到庭。惟據被告甲○○在警訊中供陳：「我們是以我的行動電話0000000000號對外供不特定人連絡我們，再一起外出販賣，每一小包新台幣一千元」、「（你們販賣毒品海洛因係向何人購買）是由我向綽號銅光男子買的」，被告乙○○在警訊供稱：「海洛因是甲○○所有，因為一名男子 偉仔 打電話向甲○○買毒品，我與甲○○要送毒品販賣給他，半路就被警察查獲。」、「其中均是甲○○在接聽電話，我們一起送，貨價錢是一小截塑膠管一千元」、「我被甲○○載欲去販賣毒品途中被警攔截，甲○○就將其身上之海洛因丟棄於路上，後就被警察查獲」等語。核與証人徐夢塵在本院所証述：伊在警察局用警察局之電話撥打甲○○之行動電話0000000000號，說定要買一千元之海洛因，交付毒品地點在高等法院附近是被告約的，伊搭警車到約定地點等候，被告二人一起騎機車出現，後經警盤查而將被告二人逮捕等情節相符。再者，証人即查獲本件之警員 吳捷徑 在本院調查中並証稱：我們係先由徐夢塵撥打電話與被告連絡，被告約他在高分院附近見面，我們就帶徐夢塵到約定地點，被告看到警察就騎機車在附近繞行，我們後來在昌盛路二六九號前將她們攔下，被告當時立即將二包海洛因丟棄，我們有將毒品拾起，嗣並在被告租住處查扣針筒及吸管等語。堪認被告甲○○與乙○○係以上開門號之行動電話為連絡工具，與在警方授意下打電話假意要購買海洛因之徐夢塵議定販賣一千元之海洛因，並約定交貨地點，嗣於依約前往交付毒品海洛因時，為埋伏之員警查獲。查被告雖供稱海洛因毒品係以每錢七千元向綽號銅光之男子購得，惟按海洛因係政府嚴格查緝之毒品，販賣毒品非但查緝甚嚴且罪刑其重，若非有營利之意圖，被告二人豈會甘冒被查獲判處重刑之風險販賣海洛因，故被告二人有營利之意圖及販賣毒品犯行，應堪認定。又被告持有經查扣之粉末二包經送請法務部調查局鑑定結果確為海洛因，合計淨重二點一一公克，並有法務部調查局鑑定通知書附卷可稽。本件罪証明確，被告二人販賣毒品海洛因犯行堪以認定。
二、查徐夢塵係在警方授意下向被告甲○○、乙○○假意稱欲購買毒品海洛因，實際上雖無購買之真意，但被告二人既已依約携帶毒品海洛因前往交易，難謂無販賣毒品之故意，且己著手實施販賣毒品之行為，縱因遭埋伏之員警當場逮捕，致未能真正完成買賣毒品之行，應認為已成立販賣毒品未遂罪（最高法院八十七年台上字第三二０六號判決參）。核被告照甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告二人間就意圖營利販賣毒品之行為有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告二人販賣海洛因前之持有海洛因行為，本應以持有論，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不再另論其持有海洛因罪。而被告乙○○曾有如事實欄所載之論罪科刑紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於刑之執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，惟所犯本罪法定刑係死刑、無期徒刑依法不得加重其刑。被告甲○○、乙○○販賣毒品未遂，應按既遂犯之刑減輕之。
三、原審認不能証明被告犯罪而為被告二人無罪之判決，自有違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決未審酌被告之自白及查獲之海洛因毒品等重要証據顯屬不當，上訴為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告二人均有施用毒品之犯罪前科，其因需款購買毒品吸食而欲將販入供己吸食之毒品轉售予他人牟利，所為固屬非是，惟情節確較輕微，且尚未將毒品販賣得款等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各為褫奪公權三年之宣告。扣案之海洛因二包合計淨重二點一一公克係毒品危害防制條例第二條所規定之第一級毒品，應依同條例第十八條第一項規定沒收並銷燬之。至另在被告租住處查扣之注射針筒十三支、美娜水四支、吸管一支均係供被告吸食毒品所用之物，與本件販賣毒品犯行無關，爰不為沒收之諭知。
四、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○自八十八年十月間起，在高雄市○○路台灣高等法院高雄分院附近等處，以一小包新台幣一千兀之價格販賣第一級毒品海洛因予綽號「偉仔」、「阿南仔」之不詳姓名男子及其他不特之人，因認被告係連續犯販賣第一級毒品罪等語。惟查公訴人所指之上開被告連續販賣第一級毒品犯行固經被告甲○○、乙○○在警訊中供及，証人徐夢塵在警訊中亦証稱伊朋友「阿南仔」有向被告購買過海洛因云云，但「阿南仔」究係何人並無年籍資料可資查証，又被告二人在警訊中之前開自白亦僅空泛供稱「有販賣但未常常賣」、「我們均販賣給不特定之人」等語，並無其他積極証據足以証明被告係連續販賣毒品予何人、販賣所得為何、毒品及價金如何交付等具體事實，應認不能証明被告此部分之犯行，惟公訴人認此部分係與前揭有罪部分為連續犯關係為裁判上一罪，不另為無罪之諭知。
五、被告甲○○、乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第二十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十年八月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃法官謝宏宗
法官莊崑山右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官邱麗莉中華民國九十年九月四日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第五項、第一項前四項之未遂犯罰之。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
ｋ