裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1539號刑事判決
裁判日期：民國90年08月31日
裁判案由：違反水土保持法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一五三九號
上訴人即被告甲○○○選任辯護人 黃奉彬 右上訴人因違反水土保持法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一三七０號中華民國八十九年九月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二一七二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○○意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○○意圖為自己不法之利益，明知座落高雄市○○區○○段第第五七一及五七八號之土地，係屬財政部國有財產局之山坡地，竟未經主管機關同意，於民國八十八年七月間，在該五七一、五七八號土地如附圖所示五七一─Ｂ以及五七八─Ｂ部分土地上搭建壓克力鐵皮屋作為無極玉清宮廟宇後，予以竊佔，五七一－Ｂ部分竊佔一三一點六七平方公尺，五七八－Ｂ部分竊佔四四點二二平方公尺。
二、案經高雄市政府建設局函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告柯陳秋香，矢口否認有前開犯行，辯稱 伊向 前手 梁賜清 購買五七０號土地時，該地已整平，又當時向梁賜清購買時，並未鑑界，梁賜清亦向被告稱五七０土地包含現廟地，故雖經實測，廟地超出五七０號土地範圍，但被告欠缺竊佔之故意云云。
二、經查
（一）被告於八十八年七月間，僱工建蓋無極玉清宮之廟宇一座，該廟經檢察官督同高雄市政府地政處前鎮地政事務所複丈結果，佔用高雄市○○區○○段○○○號、五七八號土地如附圖所示之五七一─Ｂ、及五七八─Ｂ部分土地，有複丈成果圖在卷足憑，並有照片附卷可稽。
（二）被告雖以前詞為辯，而證人梁賜清固於本院調查結證「（房子『即指廟宇』附近的土地，是誰剷平的？）當時就是平的，自我父親開始時就如此了，我是二、三年前承讓給被告的」，並於本院履勘現場時供稱「當時轉讓之部分即五七０地號包含現廟所在位置」、「廟是蓋在五七０地號上」、「（當初有鑑界土地嗎？）五八七地號有鑑界，五七０地號沒有鑑界，廟是我讓渡範圍內」等語；惟查①五七０號土地原是山坡地，業據證人 梁財明 於本院履勘現場時結證「當初靠道路這塊地（五七０地號）原是山坡地，被告用怪手剷平：；」等語屬實，且被告曾於八十七年六月間，經高雄市政府小港分局移送違反水土保持法（以被告在八十六年八月間在五七０土地擴大開墾），嗣經檢察官以查無證據足認被告有違反水土保持法之罪嫌，予以不起訴處分，當時移送卷內即有照片，而經證人 王景霖 即國有財產局職員，到庭呈附當時之影印彩色照片，本件廟宇座落位置，及證人梁財明所述靠近道路附近，均有以整地開挖之痕跡，足以佐證梁財明所述該處係山坡地為真實，惟梁賜清竟稱該處係平地，其迴護被告之情，已甚明顯。②被告梁賜清於八十七年六月九日接受警訊時，即稱「（你目前種植坪北段五七０國有土地，於何時開墾？）於民國五十六年五月六日開始墾植土地，種鳳梨及荔枝」等語，是梁賜清對五七０號土地墾植已三十年之久，對該土地界址自難謂不清楚；再被告甲○○○於八十七年六月九日接受警訊時亦稱其自八十六年八月初開始接手墾植種鳳梨，且梁賜清於本院調查亦稱「我讓給被告土地約三、四年了，沒有讓給她之前，約一年多前如有欠人手也是給被告作的」等語，顯見被告已在五七０地號工作已久，對於五七０土地範圍，亦應知悉；再參以梁賜清曾結證「：：
我讓給被告的地號是五七０，我當時有至現場告訴她地有多大，並依圖鑑界給被告等語，被告顯然知悉五七０號土地之界址，況縱或未經地政鑑界，容有誤差，亦只些微部分，被告竟佔用五七一、五七八號土地多達一百七十五‧八九平方公尺，其謂無竊佔之故意，亦不足採。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查被告並未涉有水土保持法第三十二條第一項之罪（詳如後述），原審竟認被告亦同時犯水土保持法前開罪名，即有違誤。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足採，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判，審酌被告為一己之私，竊佔國有土地面積非小，及其素行不佳、犯後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑七月，以示懲儆。
四、公訴意旨另以被告基於竊佔故意，於八十八年十月間在高雄市○○區○○段第五七０、五七一、五七八號之國有土地上，擅自墾植，整理為一面積二千三百二十一‧七二平方公尺之台地，並在其上搭建壓克力鐵皮屋作為無極玉清宮廟宇（面積三百七十五‧二三平方公尺）後，予以竊佔，致足生土石之流失及水土之保持，認被告涉有水土保持法第三十二條第一項及竊佔（即附表所示五七０─Ａ、Ｂ；五七一─Ａ；五七八─Ａ、Ｃ）罪嫌。經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八六號判例可資參照。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院著有三十年上字第四八二號判例可資參照。再所謂之證據，係指足以積極證明犯罪構成要件行為之訴訟資料而言，苟依調查證據之結果，除假定被告犯罪外，尚有另為其他有利被告推論之餘地，本於罪疑惟輕之法則，自不得遽而推定被告犯罪。
（二）訊據被告甲○○○固坦承右揭占用財政部國有財產局管理之中華民國所有之高雄市○○區○○段第五七○、五七一及五七八地號，地目林，之土地，並在其上搭建壓克力鐵皮屋，以作為其所有無極玉清宮廟宇使用之事實不諱，惟否認有何破壞水土保持之犯行，辯稱：伊並無整地，上開土地本即平坦，且並無造成水土流失云云。
（三）公訴意旨認被告有上開犯行，無非以被告坦承不諱，且有佔用土地搭建廟宇之照片三十四幀及複丈成果圖附卷可按，而被告竊佔前開土地在山坡地上築一平台，將原山坡加以破壞，造成平台與該山坡地有一高度落差，週邊復無水土保護之設施，於遇下雨極易造成土質流失，為其論據。
（四）經查高雄市○○區○○段第五七０、五七一、五七八號之國有土地上，確經人整理出一面積二千三百二十一‧七二平方公尺之台地，此有照片附卷及測量圖可憑，固屬實情，惟查被告前於八十七年六月十九經高雄市政府警察局小港分局以被告於八十六年八月上旬即在坪北段五七０號土地上擴大開墾，違法開挖整地，致該筆土地無法維護水土資源及其品質，或防制災害需實施之水土保持與維護等事實，移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，該案嗣經該署檢察官於八十七年七月二十日以八十七年偵字第一三九四二號為不起訴處分確定，當時警卷即附有照片影本八張，而經本院囑告發機關財政部國有財產局南區辦事處將當時照片送院參辦，惟據該處人員王景霖到庭表示，其檢視檔案沒有資料，嗣向高雄市政府調閱，只有二張彩色影印照片並呈庭附卷可憑，依王景霖提出之照片與警卷黑白照片比對，景觀、地形均屬相符，該二張照片要係八十七年六月十九日移送時所附，洵可認定，而以該二張照片之景象與本案檢察官履勘現場時所拍照之相片及證人梁進登於本院履勘現場時所提出之照片綜互比對，顯見八十七年六月十九日移送時，被告廟宇占用位置與周圍已被開築成一平台。是本件檢察官起訴之經人整理出一面積二千三百二十一‧七二平方公尺之台地部分之事實，實已在八十七年六月十九日移送時已完成，又查無證據足認被告，在八十八年十月間有開築成平台之犯行。至於被告雖於八十八年七月間有建蓋廟宇，惟該廟宇係以鐵皮屋建蓋（無須如一般房屋須挖掘地基、整地），並未再有水土保持法第八條第一項第五款之開發建築用地，或其它開發整地，自不符合水土保持法第三十二條第一項之構成要件。
（五）至於竊佔部分，經查坪北段五七０號土地部分，係被告向梁賜清所購買，此有讓渡書在卷可憑，並經梁賜清結證屬實；而梁賜清並未向國有財產局承租該地，此業據該局九十年五月二十九日台財產南改字第０九０００一三八四三號函在卷可憑，是梁賜清自五十六年間起即竊佔該土地甚明，被告既係在梁賜清完成竊佔土地行為後，始行向前手買受土地之使用權限，惟上開行為仍屬於故買或收受贓物之範疇，不能謂其故買或收受贓物之行為，即係竊佔不動產（最高法院八十五年度台上字第一００九號、八十五年台非字第二六七號判決參照），是被告就佔用五七０土地部分尚難以竊佔罪相繩；另就五七一─Ａ；五七八─Ａ、Ｃ部分罪嫌；經查該部分於八十七年甲○○○被移送違反水土保持法時，即已被整理成一平台，如前所述，上開五七一─Ａ；五七八─Ａ、Ｃ部分，係屬空地，難認為被告竊佔使用上開部分，故就此部分亦難認被告有竊佔犯行。
（六）因公訴人認前開違反水土保持法及竊佔部分與有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百二十條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十年八月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官唐奇燕中華民國九十年九月五日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十條第二項：
意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
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