裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院90年上訴字第826號刑事判決
裁判日期：民國90年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第八二六號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第六七一號中華民國九十年五月二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第四六六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。
扣案之海洛因壹包（淨重零點貳陸公克）沒收並銷燬。販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以友人 謝孟宏 所有之電話號碼0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，而與 謝秀英 持有使用之電話號碼0000000000號行動電話聯絡約定交易毒品之時間、地點，於民國九十年三月三日凌晨三時三十分許，在高雄市○○區○○里○○
路○○巷口其住處附近，以每包第一級毒品海洛因新台幣（下同）一千元價格，販賣第一級毒品海洛因一包（淨重○‧一○公克）予謝秀英施用。嗣於同（三）日凌晨四時許，警方在高雄市○○區○○路與中山路口，查獲謝秀英持有上述第一級毒品海洛因（扣於謝秀英毒品案件），而據其供述有施用第一級毒品海洛因，所施用毒品之來源係以電話號碼0000000000號行動電話向甲○○所購得，謝秀英乃配合警方再以上開行動電話與甲○○聯絡，佯稱欲再向其購買第一級毒品海洛因三千元，雙方即約定在高雄市○○區○○路○○巷口交易，經警帶同謝秀英前往該處埋伏，而於同（三）日凌晨五時四十五分許，甲○○至該約定之處所，並著手販賣交付第一級毒品海洛因一包予謝秀英時，為警當場查獲，致未得逞，並在謝秀英身上扣得甫由甲○○交付之第一級毒品海洛因一包（淨重○‧二六公克），並於高雄市○○區○○路○○巷○號甲○○住處，查獲其所有供己施用殘存毒品海洛因之香煙五支及吸管三支。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於九十年三月二日及同年月三日電話號碼0000000000號之行動電話均為其使用，並於九十年三月三日凌晨有以上開行動電話與謝秀英之電話號碼0000000000號行動電話聯繫，於是（三）日凌晨五時四十五分許，與謝秀英相約在其上址住處巷口見面，即為警逮捕，並在其住處扣得殘存毒品海洛因之香煙五支及吸管三支等情，惟否認有何上揭販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱伊並無販賣毒品予謝秀英，當時謝秀英打電話說有事約伊出去，電話中並無要跟伊買毒品，伊當時與謝秀英見面時，並無交付毒品予謝秀英，謝秀英持有之毒品與伊無關云云。然查：
㈠證人謝秀英於警訊證稱「伊於九十年三月三日凌晨四時許，在高雄市○○區○○
路與中山路口，為警盤查時，扣得伊所有之海洛因乙包，而該海洛因是伊於同（三）日凌晨三時三十分許，在高雄市○○區○○路○○巷口，向甲○○以一千元之代價所購得，其聯絡電話為0000000000號，伊只向甲○○買過這一次，該次係甲○○主動打伊手機電話號碼0000000000號，告知伊他那裡有海洛因，如有需要與其連絡」等語（見警卷第三頁反面）。續於警訊指稱「伊為證實第一次警訊筆錄所言毒品來源係自甲○○，所以再以伊使用電話號碼0000000000號與甲○○之電話號碼0000000000號聯繫，向甲○○稱欲購買三千元之海洛因，並約定在高雄市○○區○○路○○巷口見面，甲○○於是（三）日五時四十五分許在約定之處出現，並當場交予伊海洛因乙包，在伊尚未交付三千元予甲○○時，埋伏之警察即上前欲逮捕甲○○，甲○○見警方人員即拔腿就跑，後其為警方追趕逮捕」等語（見警卷第五頁反面）。嗣於偵查中亦稱「是被告打電話予伊，向伊表示其現在有毒品要賣伊，伊即與被告約定於九十年三月三日凌晨三時三十分許，在其住處附近交易，而伊自被告處購得一千元之毒品海洛因後，在回家途中，即高雄市○○路與中山路口，為警攔檢查獲後，伊向警方供稱毒品係向被告購得，後再由伊打電話予被告，稱欲購買三千元的毒品，亦約在他住處附近，並由警方埋伏，被告出來與伊交易時，即被埋伏之員警逮捕」等語（見偵卷第七頁反面）。又被告於九十年三月二日及同年月三日，確均由其使用電話號碼0000000000號之行動電話，並於九十年三月三日凌晨有以上開行動電話與謝秀英之電話號碼0000000000號行動電
話聯繫，並有上開二支行動電話於九十年三月二日及同年月三日之通聯紀錄各乙份附卷可稽（見原審卷第五九頁）。
㈡證人即查獲之員警 胡滄濱 、 李英仁 於原審均證稱「渠等先查獲謝秀英，並在其身
上扣得毒品，在第一次警訊筆錄時，謝秀英供出毒品來源是向被告甲○○所購買，後由謝秀英打電話予被告以暗語說要購買毒品三千元，並約定在被告住處之巷口交易，渠等即帶同謝秀英前往約定之處，並在附近埋伏，見被告交東西予謝秀英時，渠等即出面追捕被告，且當場自謝秀英手中扣得毒品，而渠等於查獲謝秀英時，有請女警檢查，確定謝秀英身上已無任何毒品」等語（見原審卷第二九頁）。而於九十年三月三日凌晨四時許，在證人謝秀英身上所扣得之白色粉末（扣於謝秀英毒品案件，見本院卷第三六頁），及於同（三）日凌晨五時四十五分許，自證人謝秀英手中扣得之白色粉末，經分別送請法務部調查局鑑驗之結果，均確係第一級毒品海洛因無訛，有該局九十年三月三十日陸㈠00000000號及陸㈠00000000號鑑定通知書二紙在卷足憑（見原審卷第七六、七七頁），且證人謝秀英確有施用第一級毒品海洛因，有高雄市政府衛生局九十年
三月九日尿液檢驗成績書乙紙附卷可考（見原審卷第三五頁），及臺灣高雄地方法院檢察署九十年度毒偵字第一一五０號起訴書足佐（見本院卷第三六頁），參以證人謝秀英本身既有施用毒品惡習，即應知悉販賣第一級毒品係屬重罪，且與被告復具朋友之誼，若非被告確有前揭販毒之舉，證人謝秀英歷經警訊、偵查數度訊問中均自始指證不移，是證人謝秀英前揭證詞，應可採信。雖證人謝秀英嗣於本院調查中改稱「毒品係伊與被告合資購買，於警訊、偵查中係為交保，才指證被告販毒」云云（見本院卷第六五頁），顯與其最初證詞不合，應係事後迴護被告之詞，從而被告於原審所供「伊與謝秀英並無任何糾紛，但謝秀英係為自己能交保，始稱伊販毒給她」等語，自不得僅以證人謝秀英事後確經檢察官諭知交保，遽認證人謝秀英於警訊、偵查之指證純屬有利於己之陳述。
㈢被告於警訊時先供辯稱「謝秀英係伊弟弟之朋友，伊認識謝秀英，但並無與其聯
絡過」云云，後經警方檢視被告所持之上開行動電話來電顯示號碼中，確有謝秀英所使用之電話號碼0000000000號後，被告則改稱「謝秀英確於九十年三月三日凌晨有打電話予伊，是要約伊出去住處附近巷口談事情」云云（見警卷第二頁），又被告於偵查中僅否認販毒，並未提及「向謝秀英要毒品，或係二人合資購毒」等情（見偵卷第八頁），而至原審中始辯稱「伊是先打電話予謝秀英向她要毒品，但他說沒有，後謝秀英打電話予伊，說有事情叫伊出去談，伊出去後即被警方逮捕」云云（見原審卷第十二頁反面、第八十二頁），嗣於本院調查中復提出雙方係合資購毒之抗辯（見本院卷第六六頁），藉以呼應證人謝秀英於同日庭訊之翻供證詞，益徵被告於案發後之偵審程序顯有畏罪情虛，前後供詞不合之情。
㈣海洛因毒品物稀價昂，且政府早已禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情被告應無甘
冒被取締判處重刑之危險，從事該毒品之買賣，是其所販入毒品之價格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬明確。
㈤綜上所述，被告所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信，本件被告販賣海洛因毒品犯行，事證明確，堪以認定。
二、按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項規定甚明。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。其二次持有海洛因後，進而販賣，其持有行為應被販賣行為所吸收，不另論罪。被告於九十年三月三日凌晨五時四十五分許販賣第一級毒品海洛因，經警埋伏查獲之行為，係犯同條例第四條第五項之販賣第一級毒品未遂罪（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議及八十七年度台上字第三二○六號判決參照）。被告所為先後販賣第一級毒品既遂、販賣第一級毒品未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條連續犯規定論以販賣既遂一罪（該罪本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重）。又查被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其對重典認識不深，且販毒對象、次數、數量均不多，此與毒品大盤毒販之危害情形不同，誠屬法重情輕，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最低度刑之無期徒刑，猶嫌過重，犯罪情節衡情尚有可憫之處，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：扣案之香煙五支及吸管三支，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗之結果，其上確均殘存毒品海洛因，此有該院九十年三月三十一日９００３─３２８號及９００３─３２９號檢驗報告二紙在卷可參（見原審卷第四四、四五頁），是客觀上顯無法將殘存毒品自上開物品析離，固應視同毒品，然此係被告所有，供其施用第一級毒品所用之物等情，已據被告供明在卷（見警卷第二頁反面及本院卷第八五頁），難認有與被告販賣第一級毒品之犯行有關，是此部份扣押物品尚難併予本件宣告沒收，原判決併為沒收之諭知，即有未洽，應由檢察官另行處理，併予敘明。
四、被告猶執前詞否認販賣第一級毒品犯行，提起上訴指摘原判不當，為無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的為圖一己私利，販賣海洛因危及社會治安，犯罪惡性不輕，犯後亦否認犯行之態度，惟念其販賣次數、數量及所得均不多等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重○‧二六公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收並銷燬。被告販賣第一級毒品所得一千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之電話號碼0000000000號行動電話，雖係被告持以供其販賣第一級毒品所用之物，然被告否認為其所有，而該號電話之申請人係案外人謝孟宏（有遠傳電信股份有限公司行動電話基本資料，見原審卷第五五頁），又無其他證據足以證明係屬被告所有之物，自尚難依毒品危害防制條例第十九條第一項規定為沒收之諭知（最高法院八十九年度台上字第五六０五號、九十年度台上字第六二六、三四四七號判決意旨參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十年八月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官陳啟造法官張意聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官王婉蓉中華民國九十年九月四日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
Ａ