裁判字號：臺灣臺北地方法院108年易字第564號刑事判決
裁判日期：民國108年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度易字第564號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳朝義上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度偵字第10149號），本院認為不宜以簡易判決處刑（108年度簡字第1348號），改依通常程序審理，判決如下：
主文陳朝義無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳朝義明知大麻係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，依法不得持有，仍基於持有第二級毒品之犯意，於民國108年2月27日凌晨零時許，即非法持有之，嗣於同日凌晨1時45分許，為警在臺北市○○區○○○路○○○號前查獲，並扣得摻有大麻之捲菸1支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度台上字第2980號判決可資參照。準此，被告既經本院認定無罪，即無庸再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、交通部民用航空局航空醫務中心108年3月13日航藥鑑字第0000
000號毒品鑑定書及扣案摻有大麻成分之捲菸為主要論據。訊據被告固坦承於上開時間持有扣案之捲菸，惟堅詞否認有持有第二級毒品之犯意，辯稱：伊當時喝醉了，伊覺得旁邊陌生人抽的菸很香，類似洋甘菊的味道，那個陌生人就給伊一支捲菸，伊不知道那支捲菸裡面有大麻成分等語。經查：
（一）被告於108年2月27日凌晨零時許，在位於臺北市○○區○○路之錢櫃KTV樓下，向真實年籍、姓名不詳之人取得扣案含有大麻成分之捲菸即持有之，嗣於同日凌晨1時45分許，為警在臺北市○○區○○○路○○○號前盤查，經警於其口袋內之菸盒中查獲該摻有大麻之捲菸等情，業據被告供陳不諱（詳見本院易字卷第31至32頁），核與證人即盤查被告之員警 張智捷 、 曾正瑋 於本院審理中證述情節（詳見本院易字卷第72至73頁、第78至79頁）大致相符，並有現場照片4張（見毒偵字卷第29至31頁）、本院勘驗筆錄1份（見本院易字卷第67至69頁）存卷可考，又扣案之捲菸1支（驗前淨重0.7960公克，鑑驗取用0.0260公克，驗餘淨重0.7700公克），經鑑驗後，檢出四氫大麻酚成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心108年3月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（見毒偵字卷第75頁）存卷可考，此部分事實，固堪認定。
（二）然證人張智捷於本院審理中證稱：伊在查緝的過程中很常見到像扣案之捲菸般自製的菸，這是合法的捲菸，近年菸價漲了，這種捲菸比較省錢，現在很多年輕人都會自己捲菸，伊盤查年輕人的時候常看到這種捲菸，公賣局賣的菸草有十幾二十種，也有洋甘菊或香草味的，伊不能確定當時有無在扣案的捲菸聞到洋甘菊的味道等語（詳見本院易字卷第73至74頁），可見如扣案捲菸般形式之自製捲菸乃合法及常見之捲菸，且被告供稱其唯一一次施用大麻之經驗係將大麻置放於玻璃瓶中燃燒以吸食煙霧之方式施用等語（詳見毒偵字卷第17頁），既然其該次並非係以將大麻摻入捲菸中點燃之方式施用大麻，則其自他人處拿到外觀與合法自製捲菸並無二致之扣案捲菸時，是否能知悉或預見該捲菸內有毒品成分，已非無疑，又據證人曾正瑋於本院審理中證稱：伊盤查被告時，沒有聞到大麻的味道，伊係近看扣案之捲菸後，發現有一排綠色的大麻，才發現該捲菸內有大麻，伊將捲菸拆開給被告看裡面的大麻時，被告感覺有點驚訝、傻眼，這支捲菸只有摻一點點大麻，味道比較淡，要近聞才可以聞得到大麻的味道等語（詳見本院易字卷第76至81頁），顯見該支捲菸所摻之大麻成分微少，職司查緝工作之員警曾正瑋在現場並無聞到濃厚的大麻味， 復衡 以被告為警查獲時，曾向警方表示其喝很多酒，此有本院勘驗筆錄1份（見本院易字卷第67至69頁）存卷可考，而人在飲酒後，其感官知覺、辨識及反應能力將可能受酒精影響而降低，此乃眾所周知之事，是在扣案捲菸並無散發濃厚而明顯可辯之大麻味之情況下，被告於飲酒後取得該支捲菸時，是否有足夠之能力得以自該捲菸之氣味或外觀辨識該捲菸內確有大麻成分，實非無疑，再者，被告於案發當日凌晨0時許取得該捲菸後約1個多小時即為警查獲，業經認定如前，又被告於案發當日為警採集之尿液並未檢出大麻代謝物，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份（見毒偵字卷第59頁、第87頁）在卷足憑，足徵被告持有該支捲菸之時間非久，且未曾點燃吸食，則被告是否有於持有該捲菸之短暫時間內發現該捲菸內摻有大麻成分，亦非無疑，又據證人曾正瑋前揭所述，被告在看到該捲菸內有大麻時，係呈驚訝之反應， 益徵 被告供稱其並未想過該捲菸內有大麻等語，實屬可能，況據證人張智捷前揭證述可知，公賣局賣的菸草有多種味道，亦有如被告所述洋甘菊味道之菸草，是被告供稱該捲菸有洋甘菊的味道等語，亦不無可能，故倘該捲菸內摻有具香草味道之菸草，則被告在該捲菸混雜有特殊香草氣味之情況下，是否能正確辨識出其中含有大麻味，而知悉該捲菸內有大麻成分，要非無疑，是被告供稱其未發現該捲菸內有大麻成分，尚非子虛。是未能僅以被告持有之捲菸內有大麻成分，即認被告具持有第二級毒品之犯意。
（三）證人張智捷雖於本院審理中證稱：伊把扣案捲菸拿起來聞的時候就聞到大麻味，大麻味很明顯，與香菸的菸草味不同，只要菸裡面灑一點點，就很容易聞得到云云（詳見本院易字卷第70至73頁），然證人張智捷職司毒品查緝工作已長達4年，業據其證述明確（詳見本院易字卷第72頁），其職司毒品查緝工作多年，對毒品氣味之辨識程度自當較一般未常接觸毒品之人更為敏感，又被告自陳其除了曾於107年10月底施用過大麻一次之外，並無其他施用大麻之經驗等語（詳見毒偵字卷第17頁，本院易字卷第114頁），復觀諸被告並無因施用毒品而經送觀察勒戒或經法院判刑之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，且被告為警查獲時所採集之尿液，亦未檢出有大麻代謝物，詳如前述，足徵被告供稱其僅於國外施用過一次大麻，並未有施用大麻之習慣等語，應非子虛，是被告在僅施用過一次大麻之情況下，得否如擁有豐富查緝毒品經驗之證人張智捷般得以迅速且清楚地辨別出大麻之氣味，尚屬有疑，況同為查緝員警之證人曾正瑋於本院審理中證稱其並未自扣案之捲菸聞到明顯的大麻味等語，既然職司查緝毒品工作之員警曾正瑋未自扣案捲菸聞到明顯可辯之大麻味，又豈能期待未有施用大麻習慣之被告於取得該捲菸時即辨別出該捲菸有大麻之味道，故證人張智捷此部分證詞不足以作為對被告不利之認定。
五、綜上所述，本案依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告有公訴意旨所指之犯行，而檢察官既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告有罪之心證，本院本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定，本案不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉芳秀聲請以簡易判決處刑，檢察官郭郁到庭執行職務。
中華民國108年10月16日
刑事第五庭法官李佳靜上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月16日
書記官林珊慧