裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第636號民事判決
裁判日期：民國95年05月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決93年度重上字第636號上訴人甲○○訴訟代理人李佳翰律師被上訴人己○○（即陳 李金蓮 之承受訴訟人）
庚○○○○○○（即 陳李金蓮 之承受訴訟人）戊○○○○○（即陳李金蓮之承受訴訟人）兼前列四人共同訴訟代理人丁○○（即陳李金蓮之承受訴訟人）兼共同訴訟代理人丙○（即陳李金蓮之承受訴訟人）共同訴訟代理人 林淑惠 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年9月21日臺灣士林地方法院91年度重訴字第16號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於95年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、原審被告陳李金蓮於原判決宣判前92年4月26日死亡，原法院於94年9月2日裁定上訴人為陳李金蓮之承受訴訟人，續行訴訟，先予敘明。
二、上訴人於原審請求被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）1,337萬5,566元，嗣上訴後擴張、減縮請求被上訴人應連帶給付上訴人1,337萬566元，另追加先位聲明為被上訴人丁○○應將坐落台北市○○區○○段1小段282地號所有權應有部分五分之一，被上訴人丙○、丁○○、己○○應各將坐落台北縣三重市○○○段○○○○號土地所有權應有部分各15萬分之3361暨同地段354地號所有權應有部分各15分之1移轉登記予上訴人，此與原訴之請求以上訴人受委任處理被上訴人被繼承人陳李金蓮遺產所得金錢報酬之基礎事實，二訴之原因事實，有其社會事實之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障（參照最高法院91年度台抗字第648號裁判），依民事訴訟法第446條第1項前段、第255條第1項第
2、3款之規定，自應准許，核先敘明。
三、上訴人起訴主張：兩造於83年3月25日簽訂協議書一紙，載明被上訴人同意將其依法得繼承被繼承人 李雲英 遺產之相關事宜全權委任上訴人處理，且同意給付上訴人追回遺產金額扣除稅金及裁判費後之百分之20作為報酬（嗣同意提高為百分之30），上訴人於受委任後，即立刻履行應盡之義務，委任凱旋商標法律聯合事務所（下稱凱旋事務所） 陳學德 律師協助向侵害被上訴人繼承權之人主張權利，並順利自該遺產管理人 李芳成 處取回現金新台幣（下同）3,370餘萬元及土地多筆，惟嗣後被上訴人因家族內部糾紛，不願再支付業務報酬予上訴人，亦遲遲不願繳納辦理移轉登記所需之稅捐及費用，雙方為此屢生爭執，上訴人在此情況下，自不敢貿然繼續辦理系爭土地之移轉登記事宜，詎被上訴人竟於88年6月30日私下與李芳成至台北市大同區調解委員會進行調解，並持該經核定之調解書，將如原判決附表所示之三筆土地移轉登記予被上訴人，顯然違反系爭協議書第3條之約定，自應依約給付相當於上訴人可得報酬之損害賠償。又上訴人業已完成大部分之委任事務，至未完成部分，上訴人亦得行使不安抗辯權而拒絕自己之給付，系爭土地又已完成登記，上訴人自得請求被上訴人支付報酬。另縱認被上訴人業已終止委任契約，其中途撤銷委任，並自行辦理系爭土地之移轉登記，依系爭協議書第1條之約定亦應給付報酬。而本件僅被上訴人負欠上訴人債務，上訴人並未欠負被上訴人債務，無從為互相抵銷之同意，另上訴人同意被上訴人以實物抵付，自以被上訴人以價值相當為前提，被上訴人主張將所有取得之道路用地用以抵付金錢報酬，自悖誠信原則，自不能認上訴人對系爭金錢報酬債權無保留，而有受領實物取代原定給付之真意，且被上訴人未現實給付，故非代物清償契約甚明。本件應屬新債清償，在新債務履行以前，舊債務仍存在，故仍應履行舊債務（給付金錢報酬），就取得遺產各移轉百分之20予上訴人。爰依兩造協議書之約定，訴請被上訴人支付系爭土地價值百分之20即1,337萬5,566元之報酬。並上訴先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人丁○○應將坐落台北市○○區○○段1小段282地號所有權應有部分五分之一，被上訴人丙○、丁○○、己○○應各將坐落台北縣三重市○○○段○○○○號土地所有權應有部分各15萬分之3361暨同地段354地號所有權應有部分各15分之1移轉登記予上訴人。備位聲明：㈠原判決關於駁回下開之訴及假執行之聲請暨訴訟費用之裁判廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,337萬566元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
四、被上訴人則以：上訴人於受委任後，僅於83年5月19日偕同被上訴人之子己○○至凱旋事務所共同將上開委任事務再委託陳學德律師處理，經該事務所協調結果，遺產管理人李芳成同意將系爭不動產相關過戶所需資料，交由被上訴人辦理移轉登記，兩造並簽有和解書為證。嗣後李芳成亦依約將相關文件交付陳學德律師，詎上訴人自此即未再進行任何委任事務，經被上訴人多次催告儘速完成移轉登記並報告委任事務進行狀況，仍置之不理，被上訴人遂於88年7月9日以原法院公證處認證之存證信函催告上訴人限期履行委任事務，逾期即視為上訴人自願解除及終止雙方之委任關係，該催告函並已於同年7月13日送達上訴人，上訴人仍未置理，是兩造間之委任契約應已經解除及終止，上訴人自不得依該契約請求被上訴人給付報酬。且系爭協議書第1條雖約定被上訴人不得中途撤銷委任，然該約定違反民法第549條之規定應屬無效，其關於違約之處罰亦屬無效。況被上訴人係依民法關於給付遲延之規定終止契約，並非任意終止，故亦無違反上開不得中途撤銷委任之約定。又縱認被上訴人違反該約定，而需給付協議書第2條所定之報酬，惟第2條既已明定上訴人同意被上訴人得以實物抵付報酬，選擇權屬被上訴人，則被上訴人應有權主張以實物抵付之，上訴人逕行請求被上訴人以現金支付，顯無理由。又系爭三筆土地，公告現值為2,069萬3,422元，依業務報酬百分20計算僅為413萬8,684元，而被上訴人透過上訴人委任之陳學德律師取回現金遺產4,097萬4,060元，則上訴人僅能收取百分之20業務報酬819萬4,812元，惟上訴人逕自於取回之現金遺產中扣除1,229萬2,218元，再將餘款匯給付陳李金蓮及 陳瓏 戶，故上訴人已溢收業務報酬409萬7,706元，故縱被上訴人應給付上訴人業務報酬，被上訴人自得主張抵銷之，被上訴人僅需再給付4萬1,684元，被上訴人同意以現金給付之。另該處罰之約定應屬違約金之性質，其金額顯有過高情事，請鈞院予以酌減。被上訴人與訴外人李芳成於83年8月16日簽立和解協議書時，即約明應以「權利人回復」之方式辦理移轉登記，俾免徵土地增值稅，且被上訴人嗣後辦理移轉登記時，亦確實不需支付任何土地增值稅及繼承登記費，上訴人稱其未繼續辦理土地移轉事宜，乃因被上訴人拒絕繳納土地增值稅云云，顯不可採。被上訴人雖於88年6月30日與李芳成進行調解，惟該調解之內容與前述由陳學德律師協調簽訂之和解協議書內容完全一樣，故被上訴人並未違反系爭協議書第三條之約定，上訴人依該條約定請求被上訴人賠償其損害，顯無理由，且若上訴人請求實物抵償，亦僅得以806地號土地優先抵付（即原判決附表所示編號3），再有不足以354地號土地（即同上附表編號2）抵付之，282地號土地則不同意抵付等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、上訴人起訴主張其於83年3月25日與被上訴人簽訂協議書，約定由被上訴人委任上訴人處理其繼承權遭侵害之相關事宜，並同意給付上訴人追回遺產金額扣除稅金及裁判費後之百分之20（嗣同意提高為百分之30）作為報酬。上訴人受委任後，於83年5月19日偕同被上訴人之子己○○至凱旋事務所將上開委任事務再委託陳學德律師處理，經陳學德律師居中協調後，被上訴人與訴外人李芳成於83年8月16日達成和解，並簽訂和解協議書，其後李芳成即將系爭不動產過戶所需資料交付陳學德律師。被上訴人與李芳成嗣於88年6月30日在台北市大同區調解委員會調解成立，並經原法院准予核定，被上訴人遂持該調解書自行辦理移轉登記，於同年12月間完成移轉登記在案，業據其提出委任書、協議書、和解協議書、調解書、土地登記簿謄本為證，且為被上訴人所不爭執（僅爭執業務報酬為百分之20），自堪信此部分主張為真實。
六、上訴人復主張上訴人受委任後已代為處理事務，嗣被上訴人因家族內部糾紛，不願再支付業務報酬予上訴人，亦遲遲不願繳納辦理移轉登記所需之稅捐及費用，雙方為此屢生爭執，上訴人在此情況下，自不敢貿然繼續辦理系爭土地之移轉登記事宜，詎被上訴人竟於88年6月30日私下與李芳成調解，並持該經核定之調解書，將如原判決附表所示之三筆土地移轉登記予被上訴人，違反系爭協議書第三條之約定，自應依約給付相當於上訴人可得報酬之損害賠償。且上訴人業已完成大部分之委任事務，亦應酌予報酬。另縱認被上訴人業已終止委任契約，其中途撤銷委任，並自行辦理系爭土地之移轉登記，依系爭協議書第1條之約定亦應給付報酬。依系爭協議書之約定，被上訴人應支付系爭土地價值6,687萬7,830元百分之20即1,337萬5,566元（減縮請求1,337萬566元）報酬，被上訴人則否認上情，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭協議書第1條、第2條約定：「甲方（即被上訴人）同意
將依法所應繼承李雲英遺產之侵害事件之返還請求權、賠償請求權及登記後之處分行為，全權委任乙方（即上訴人）處理，如甲方中途撤銷委任或委任任何第三者，甲方願無條件給付乙方本協議書第2條所約定報酬，甲方並願放棄先訴抗辯權（甲方有優先承購權）。」、「甲方同意給付乙方本（追回部分）遺產或和解金額（詳如附件㈠財產目錄）不在附件內亦同，扣除稅金及裁判費後之百分之20作為業務酬金（包括律師費、代書費等），乙方同意甲方以實物抵付之，甲方絕無反悔或異議。」，此有系爭協議書影本在卷可稽（見原法院卷1第6頁），由上開約定可知，上訴人必須為被上訴人「實際追回」應得之遺產，亦即使被上訴人取得遺產所有權或賠償金後，始有請求支付報酬之權利；惟上訴人就系爭三筆不動產僅處理至由李芳成交付過戶相關文件予陳學德律師之程度，未再繼續為被上訴人辦理所有權移轉登記（上訴人雖主張係被上訴人不願繳納辦理移轉登記所需之稅捐及費用，不敢貿然繼續辦理系爭土地之移轉登記事宜，惟此並不可採，詳如下述），此為兩造所不爭執，上訴人並未完成為被上訴人追回系爭三筆不動產之委任全部事務，至臻明確。又系爭不動產現雖已移轉登記為被上訴人所有，惟此乃被上訴人終止系爭委任契約後自行辦理（詳後述），非上訴人所為，自不得將之視為委任事務之完成。從而，上訴人主張其已完成委任事務，被上訴人應依約支付全部報酬云云，殊無足採。
㈡被上訴人抗辯多次催告上訴人儘速完成移轉登記，均置之不
理，故以存證信函解除、終止委任關係，兩造間之委任契約已於88年7月21日終止，惟為上訴人所否認。按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，民法第229條第2項前段、第254條分別定有明文。又委任契約因具有繼續性契約之性質，故倘若當事人之一方於中途發生給付遲延之情事，為避免法律關係趨於複雜，應准許他方類推適用民法關於給付遲延解除契約之規定，終止將來之契約關係，先予敘明。被上訴人於上訴人陷於給付遲延後，再於88年7月9日以原法院公證處認證之信函催告上訴人7日內履行，並表明若上訴人逾期未履行，即自函到第八日起終止兩造於83年3月25日簽訂之協議書，且該信函已經原法院公證處於88年7月13日送達上訴人住所等情，業經原法院調取公證處88年度認字第2959號卷宗查閱屬實，上訴人雖辯稱其並未居住上址，亦未收到該信函云云，惟查上開信函送達處所即台北市○○區○○○路○○號5樓之4確為上訴人當時戶籍所在地，且代為簽收之 吳金惠 為上訴人之胞妹，為上訴人自承在卷（見原法院卷2第45頁），證人吳金惠到庭雖證稱伊於86年底進住，於結婚（89年5月結婚）前聯絡上上訴人，始告知解約之存證信函等語（見本院卷1第110、卷2第60頁），惟衡諸常情，倘上訴人並未居住該址，其妹吳金惠或社區管理員應無同意簽收之可能，且上訴人就其當時居住他處乙節，復未舉證以實其說，吳金惠既稱於結婚前聯絡上訴人，其兄妹之聯繫並非困難，尚無不能於收受存證信函時即告知上訴人之理，故上訴人所辯自不足採。是上開信函既已合法送達上訴人，其未於該信函所示期限內完成委任事務，被上訴人自得依前揭法條規定終止兩造間之委任契約，又因上開信函中業已載明若上訴人未能於函到七日內履行，即自第8日起終止系爭委任契約等語，故被上訴人主張兩造間之委任契約已於該信函送達後之第8天即88年7月21日終止，應屬有據。
㈢被上訴人主張上訴人於受委任後，雖曾透過凱旋事務所陳學
德律師之處理協調，促成被上訴人與訴外人李芳成達成和解，惟上訴人於李芳成將系爭不動產相關過戶所需資料交付陳學德律師後，即未再繼續為被上訴人辦理所有權移轉登記，且經被上訴人屢次以存證信函催告其儘速辦理，仍遲未進行等情，業據其提出85年4月1日台北郵局第6支局第111號存證信函、85年6月13日台北郵局第6支局第146號存證信函及其回執影本各一件為證（見本院卷1第68、69頁），上訴人雖辯稱係因被上訴人拒不支付土地增值稅及代書費，且因家族內部糾紛無力支付約定報酬，始無法順利辦理移轉登記云云，然：
⒈被上訴人與訴外人李芳成前透過上訴人所委任之陳學德律師
居中協調，曾於83年8月16日達成和解，其中關於土地增值稅之問題，已於和解協議書第2條載明「因第一條之過戶（權利人回復）所生土地增值稅免徵事宜，願偕同辦理之。」，此有該和解協議書影本在卷可參（見原法院卷1第62頁背面），陳學德律師於原審證稱「…至於不動產部分，該所（凱旋法律事務所）當時已取得李芳成交付該家族相關人士應移轉不動產之相關地政機關過戶應備文件，並完成交付印鑑證明書，蓋用印鑑章等手續，惟因陳李金蓮與李芳成先生兩方已就不動產過戶事宜達成由陳李金蓮負責，而陳李金蓮因辦理過戶（權利人回復）所生土地增值稅免徵事宜，李芳成家族方面及其代理人李芳成願協同辦理，後因一直無法以權利人回復方式過戶，致遲未辦理過戶手續，上開不動產過戶應備文件直到我離職時，仍在事務所。當時，我曾與 林三聖 （李芳成方面之代理人）代書，就上開不動產過戶，可否以『權利人回復』為由即可省去上開高額稅捐，達成由林三聖代書協助辦理，但我離職時，並未得到林三聖先生告知已與地政機關取得默契，可以『權利人回復』為由過戶。」且上訴人均知悉並同意該和解內容，亦據證人陳學德證述綦詳（見原法院卷1第307、308頁），是上訴人於上開和解成立時，即已知得以「權利人回復」之方式免納土地增值稅，至屬明確，另凱旋專利商標法律聯合事務所負責人 陳永星 律師，於原審證稱：「從陳學德律師離職之後開始由我承辦的，該案件在我接手後至今並無進展。…稅費負擔兩造無法達成共識，所以一直未辦成…」（見原審卷第291頁）。又參諸被上訴人之母陳李金蓮曾於84年12月12日以存證信函催請凱旋專利商標法律聯合事務所速辦理土地過戶事宜，凱旋專利商標法律聯合事務所則於翌日回函以：「本所受託處理台端與李芳成間返還土地之事件，『業於八十三年八月十六日，即台端與李芳成和解時，即告完結，嗣並未受任處理後續土地過戶等事宜。』…爰函請台端於函到七日內至本所領回所有資料，以維雙方權益，至禱﹗」（見本院卷1第53頁）。嗣並於84年12月19日，請被上訴人母親陳李金蓮及上訴人甲○○共同至該事務所取回所保管之上開過戶文件。惟因雙方意見不一，而由陳永星律師擬下「…本所前受陳李金蓮女士及甲○○先生處理有關土地返還事件於83年8月16日處理終結，本事件終結後有關書件資料尚未由陳李金蓮女士及甲○○先生取回，為此本所日前發函請二人前來共同協調取回…」的備忘錄（見本院卷2第36頁）。另凱旋專利商標法律聯合事務所負責人陳永星律師於86年7月9日回覆被上訴人之母親 陳李金連 的催告函中亦陳稱：「……惟陳李金蓮女士一再要求甲○○先生以存證信函承諾，經甲○○先生拒絕，致迄今雙方仍無法至本所進一步協調……」（見原審卷1第299頁說明12至14行）。足見，凱旋法律事務所自84年6月陳學德律師離職後，均在等林三聖代書告知是否地政機關是否同意以權利人回復方式為之，而未再著手辦理任何有關系爭土地過戶事宜，已至為灼然。林三聖代書（非被上訴人之母親陳李金蓮所委任之代理人）於原審證稱：「在和解後我有向乙○○提到如果要辦理土地回復方式要雙方來簽名蓋章寫申請書類， 吳某 說雙方（兩造間）意見不同」、「有主動談到要辦理土地所有權回復之事宜，但同時要求計算土地增值稅費用多少，我將土地增值稅計算結果交給乙○○後，都沒動靜」（見原審卷2第84、85頁）。惟上訴人並未舉證證明通知陳李金蓮填寫書類及簽名蓋章，且乙○○於原審（問：我們有催告你們事務所報告土地過戶事宜之進度，為何未答覆）證稱：「我認為要報告或答覆之對象是原告甲○○而不是被告，因為我們是向原告收取報酬。」（見原審卷2第65頁）。益見，乙○○亦未通知被上訴人之母親陳李金蓮，填寫申請書類及簽名蓋章。故上訴人確未著手以權利人回復之方式，辦理土地過戶事宜。而系爭土地嗣經被上訴人自行辦理移轉登記時，經認定不需繳納任何土地增值稅或登記費，亦為兩造不爭之事實，並有台北市政府地政處88年9月28日北市地1字第8822573200號函影本在卷可參（見原法院卷1第
428、429頁），則上訴人基於善良管理人之注意義務，自應積極以該最有利於委任人之方式處理後續移轉登記事宜，始為正辦，其竟捨此不為，既未直接以「權利人回復」方式為被上訴人辦理移轉登記，亦未先向主管機關查詢該方式之可行性，即率以該是否需繳納尚屬未定之土地增值稅問題與被上訴人爭執不下，致遲未完成移轉登記，自有可歸責之處。⒉關於代書費、稅費部分，兩造雖未於協議書中約明應由何人
負擔，然觀諸該協議書第2條「甲方同意給付乙方本（追回部分）遺產或和解金額（詳如附件㈠財產目錄）不在附件內亦同，扣除稅金及裁判費後之百分之二十作為業務酬金（包括律師費、代書費等）」之記載（見原法院卷1第6頁），應認代書費係包含於百分之20之報酬中，而非被上訴人需另行支付，另本件土地之移轉過戶，而以權利人回復方式為之，可免納土地增值稅，則無稅費之問題，上訴人未能舉證證明其業已委任代書辦理系爭土地之移轉登記，及其所需費用若干，自不得僅以兩造就代書費問題發生爭執，即認上訴人就給付遲延無可歸責之事由存在。
⒊另上訴人主張被上訴人之財產於締約後顯形減少，有難為對
待給付之虞，故上訴人於被上訴人提出對待給付或擔保前，得拒絕為其辦理土地移轉登記云云，姑不論上訴人就其主張之事實未加舉證，已無從採信，縱認其所述屬實，因上訴人未能證明其受被上訴人催告後曾「行使」該不安抗辯權，其已生之遲延責任仍無從免除，是上訴人此項辯述，亦不足採。綜上所述，上訴人經被上訴人以前揭存證信函催告後，仍未辦理移轉登記，復未能證明其給付遲延有何不可歸責於己之事由存在，依前開法條之規定，上訴人即應自受催告時起，負遲延責任。
㈣按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約。受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部份，請求報酬。民法第528條、第548條分別定有明文。上訴人與陳李金蓮簽訂之協議書第2條約定「取回」遺產或和解金額，故上訴人委任陳學德律師與李芳成等12人於83年9月16日達和解協議書，遺產管理人李芳成同意將仍在其名下管理之不動產於一個月內辦妥相關過戶手續之印鑑等書類資料，交由陳李金蓮辦理過戶事宜，並同時辦理點交，故上訴人與陳李金蓮所簽訂之協議書第2條「取回」遺產或和解金額，而就不動產取回有不同階段之二行為，即一與為遺產管理人達成和解同意返還管理之不動產，辦理過戶移轉手續，就第一項已完成之委任工作，上訴人並無過失，揆諸前揭法條規定，故上訴人請求此部分完成工作之委任報酬，洵屬有據。惟此部分與辦理權利人方式之移轉所有權，不分軒輊，應占全部委任工作量、重要性之二分之一，故上訴人請求百分之十報酬為有理由。上訴人主張就不動產追回之事務，以系爭不動產取得完整之過戶文件與送件地政事務所辦理登記之困難度及工作量相比較，應可認已完成百分之八十云云，被上訴人抗辯應認實際追回應得之遺產，始有給付業務報酬之義務云云，均非有理由，無足採信。
㈤上訴人主張被上訴人同意給付上訴人追回遺產金額扣除稅金
及裁判費後之百分之三十作為報酬云云，惟為被上訴人否認，查，上訴人於原審起訴即主張係依其與被上訴人母親陳李金蓮於83年3月25日所簽立協議書第2條之規定，請求百分之二十之業務報酬（見原審卷1第33頁），且於原審審理中從未變更上開主張。雙方約定之業務報酬若為實際收回遺產之三成，上訴人於起訴時豈有不為上開請求，而遲至二審始作相異之主張，此已顯與常理有違。另84年6月8日，凱旋法律事務所陳永星律師應被上訴人丙○之要求，亦曾將所收受李芳成之支票明細及其分配去向製表交付丙○，其上明載被上訴人母親支付上訴人業務報酬百分之二十，餘款則分別匯入陳李金蓮及陳瓏之帳戶或由陳瓏親自提領現金（見原審卷1第67、121頁）。再佐以凱旋法律事務所應台北市律師公會之要求說明收取李芳成和解金之明細及分配去向時，所提出該所製作之總分類帳，其下方對所收受83年8月20日、83年9月1日及83年9月12日四張支票票款流向，亦均記載扣百分之二十後，再匯入陳李金蓮或陳瓏帳戶（見原審卷1第122頁）。證人乙○○亦證稱上訴人可以取得二成報酬，事務所由二成報酬裡抽百分之五為報酬等語（見原審卷1第214、215頁），並由凱旋法律事務所於83年9月12日代收李芳成所交付1,120萬元支票兌領後，於83年9月14日亦是簽發二成即面額二百二十四萬元（11,200,000元×20％＝2,240,000元）之支票交付上訴人收受，亦有該事務所之便箋及提出台北市律師公會之上訴人簽收單影本可稽（見本院卷2第92、93頁）。足見，兩造約定之服務報酬確為百分之二十，雖證人乙○○於本院嗣改證稱：「分配報酬都是陳學德律師交代的，我知道合約書載報酬是二成，事實上分配三成，也都沒問題，被上訴人沒意見。」，惟參諸證人陳學德於台灣台中地方法院證稱不清楚上訴人與李金蓮之委任報酬係百分之二十或三十，（見本院卷2第64頁），則證人乙○○證稱陳學德律師有交代報酬，事實上分配三成云云，與事實不符，而不足採。
㈥上訴人與與被上訴人母親陳李金蓮所簽立系爭協議書第2條
約定，業務酬金為實際追回遺產或和解金額扣除稅金及裁判費後之百分之二十，如前所述，而陳李金蓮透過其委任的陳學德律師向李芳成取回現金遺產4,097萬4,060元，則上訴人應僅能向被上訴人母親收取百分之二十業務報酬，即819萬4,812元，惟上訴人已自現金遺產中扣除1,229萬2,218元，再將餘款匯給被上訴人母親及陳瓏帳戶，此為上訴人所不爭執（見本院卷2第255頁背面），上訴人已溢收被上訴人業務報酬409萬7,706元，而被上訴人所有系爭806號地號土地，經鑑價為181萬5,753元，而被上訴人就上訴人主張354、282地號土地價值分別為818萬2,669元、1,069萬5,000元，並無意見（見本院卷225頁、258頁背面），故三筆土地現值總計為2,069萬3,422元，上訴人可得請求之報酬為百分之十，如前所述，則上訴人請求被上訴人給付206萬9,342元報酬，為有理由，惟上訴人已溢收報酬409萬7,706元，被上訴人主張抵銷亦為有理由，抵銷後上訴人已無餘額可資請求。
七、綜上所述，上訴人依系爭協議書之約定，追加先位請求被上訴人丁○○應將坐落台北市○○區○○段1小段282地號所有權應有部分五分之一，被上訴人丙○、丁○○、己○○應各將坐落台北縣三重市○○○段○○○○號土地所有權應有部分各15萬分之3361暨同地段354地號所有權應有部分各15分之1移轉登記予上訴人；備位請求被上訴人應連帶給付上訴人1,337萬566元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，均非有理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開備位聲明為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴及追加意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴、追加之訴均無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年5月16日
民事第十三庭審判長法官陳昆煇
法官陳駿璧法官李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年5月16日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。