裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第992號民事判決
裁判日期：民國95年05月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度上易字第992號上訴人丙○○
丁○○被上訴人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年11月11日臺灣新竹地方法院94年度訴字第380號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明，本院於95年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人等後開第2項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判(減縮部分除外)均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人丙○○新台幣貳萬貳仟零玖拾元、上訴人丁○○新台幣壹萬陸仟肆佰壹拾捌元，及均自民國九十二年九月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於上訴部分(減縮部分除外)由上訴人丙○○負擔九分之一、丁○○負擔九分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人丙○○、丁○○提起本件刑事附帶民事起訴狀時，即係以被上訴人為被告，主張因被上訴人駕車不慎，致上訴人等受有傷害，依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償其等所受之損害；雖上訴人等於原法院刑事庭將附帶民事訴訟部分裁定移送民事庭後，於訴訟進行中，另追加甲○○為被告，主張本件車禍之肇事者係甲○○，而甲○○駕車肇事後，教唆其妻即被上訴人頂替犯罪，因依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人與甲○○應連帶賠償其等所受之損害。惟上訴人等於本院陳稱：「提起附民時，是以乙○○為肇事者起訴求償，刑事裁定移送民庭之後，變更、追加為甲○○是肇事者，乙○○是頂替者，所以要求他們二位共同負侵權行為損害賠償責任，原法院以為肇事者是乙○○，而不是甲○○，因此認甲○○不需要負侵權行為損害賠償責任，當然也就沒有頂替的問題，所以乙○○也被認為不需要負連帶賠償責任。上訴後，雖先位聲明主張甲○○駕車肇事，備位聲明主張乙○○駕車肇事，但我們的意思是祇要有人對這件車禍負損害賠償責任即可，至於是甲○○或乙○○，我們是不在意的，現在既然刑事確定判決認定是乙○○肇事，原法院民事判決也認為是乙○○肇事，我們要依照已有的判決，認為是乙○○駕車肇事，而向乙○○請求損害賠償，只針對她上訴，不再以先位聲明向甲○○請求損害賠償。」(見本院卷1第120頁)。顯見丙○○、丁○○於原審即有以被上訴人為肇事者而請求損害賠償之意，是以上訴人等以被上訴人為肇事者，認其應負侵權行為損害賠償責任，而對之提起上訴，並無不合。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查本件上訴人等於原審時，係訴請被上訴人應與甲○○連帶給付丙○○新台幣（下同）102萬8880元、丁○○180萬元，及均自民國92年1月12日起至清償日止按年息5％計算之利息；嗣於本院減縮起訴聲明，請求被上訴人應給付丙○○29萬9007元、丁○○71萬216元，及均自92年1月12日起至清償日止按年息5％計算之利息。核係屬減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件上訴人等起訴主張：被上訴人於92年1月12日上午11時許，駕駛車號0000000號自小客車沿新竹市○○街○巷由東往西（即由竹蓮國小往南大路方向）直行，途經竹蓮街八巷與東南街96巷之「丁」字路口時，原應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，而依當時天晴、日間自然光線充足、路面乾燥、無缺陷、道路無障礙物、視距良好等情形，又無不能注意之情事下，竟因尋找停車位而疏未注意車前狀況並採取對於違規者按鳴喇叭示警等必要安全措施，適上訴人丙○○(下稱丙○○)騎乘車號0000000號輕型機車，搭載上訴人丁○○(下稱丁○○)，沿新竹市○○街○○巷由北往南（即由東南街往竹蓮公園方向）行駛，行至路口欲左轉時，遭乙○○所駕自小客車之右前保險桿下方撞擊丙○○所騎乘機車之左側車身，致丙○○、丁○○人車向右倒地，丙○○因而受有左足踝外踝骨折合併左足踝撕裂傷之傷害，丁○○則受有左脛骨下端粉碎性骨折之傷害，被上訴人顯有過失，應負侵權行為損害賠償責任。嗣於原法院刑事庭將附帶民事訴訟部分裁定移送民事庭後，上訴人等另追加甲○○為被告，主張本件車禍之肇事者係甲○○，而甲○○駕車肇事後，教唆其妻即被上訴人頂替犯罪，依共同侵權行為之法律關係，認被上訴人與甲○○應負連帶損害賠償責任。爰提起本訴，求為命被上訴人應與甲○○連帶給付丙○○新台幣（下同）102萬8880元【含醫療費用1萬8065元、增加生活上負擔5萬5492元(含營養補品費5萬2597元、計程車費2895元)、工作損失21萬元、機車修理費3750元、精神慰撫金74萬1573元】、丁○○180萬元【含醫療費用27萬320元、增加生活上負擔38萬2244元(含營養補品費8萬4361元、看護費6萬3000元、計程車費9萬2745元、家庭幫傭費14萬元、雜費2138元)、工作損失5萬810元、精神慰撫金109萬6627元】，及均自92年1月12日起至清償日止按年息5％計算利息之判決。
原審為上訴人等敗訴判決，上訴人等僅就被上訴人部分提起上訴，並減縮起訴聲明，而上訴聲明：①、原判決關於駁回上訴人等後開第2項之訴部分廢棄。②、上開廢棄部分，被上訴人應給付丙○○29萬9007元【含醫療費用8955元、增加生活上負擔2萬6302元(含營養補品費2萬3037元、計程車費3265元)、工作損失6萬元、機車修理費3750元、精神慰撫金20萬元】、丁○○71萬216元【含醫療費用9萬4720元、增加生活上負擔27萬496元(含營養補品費5萬4751元、看護費6萬3000元、計程車費9萬2745元、家庭幫傭費6萬元)、工作損失2萬5000元、精神慰撫金32萬元】，及均自92年1月12日起至清償日止按年息5％計算之利息，其餘未上訴部分已確定。至於原審共同甲○○部分，上訴人等亦未上訴，已確定在案。
二、被上訴人則以：被上訴人當時駕駛ＪＶ─4982號自小客車之車速甚慢，只有時速十公里而已，完全遵守交通規則，詎料在「丁」字路口之中間處附近，突遭丙○○所騎乘而搭載丁○○之ＱＴＰ─030號輕型機車快速衝撞。當時被上訴人係直行車，丙○○違規未靠右行而逕自左轉，被上訴人應受信賴原則保護，自無過失可言。且本件車禍發生後，丙○○、丁○○均僅受有輕微之傷害，丙○○於就醫當天即可返家，丁○○雖住院4日，惟於住院4日後亦可返家，足見其等所受傷害均非嚴重；至於丁○○嗣後雖罹患淋巴癌，惟罹患淋巴癌之原因所在多有，諸如遺傳基因、年齡、飲食習慣、失眠、放射線或藥物使用及病毒感染等，均可能導致淋巴癌，難認與本件車禍發生有何因果關係存在。上訴人等竟漫天要價，向被上訴人索取鉅額之賠償金，細究上訴人等所請求之各項賠償金額，或無證據可資證明，實非有理。再者，縱認被上訴人就本件車禍之發生有過失，上訴人等對車禍之發生亦與有過失，至少應負90％之過失責任，其等請求之損害賠償額，應有過失相抵之適用；且上訴人等已向保險公司領取強制責任險之保險金，應予扣除。此外，縱認被上訴人對於上訴人等因本件車禍受有傷害，應賠償相當金額，被上訴人亦因本件車禍受有傷害，得向上訴人等請求賠償汽車修理費7842元、中藥費1萬5000元、精神慰藉金1萬1000元，按1比9之過失比例計算，上訴人等應給付被上訴人3萬458元，連同被上訴人於上訴人等急診時代墊之醫藥費及保證金合計6900元(丙○○部分1505元、丁○○部分5395元)，被上訴人均得一併主張抵銷等語置辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人等主張丙○○於前開時地騎乘車號0000000號輕型機車搭載丁○○，與乙○○所駕車號00－0000號之自用小客車碰撞，致丙○○因而受有左足踝外踝骨折併撕裂傷之傷害，丁○○則受有左脛骨遠端粉碎性骨折之傷害等情，已據上訴人等提出 馬偕 醫院新竹分院診斷證明書為證，且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人等此部分事實之主張為真正。惟上訴人等主張被上訴人對於其等於前開時、地因車禍所受之傷害應負侵權行為損害賠償責任乙節，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件重要爭執之點厥為：①、被上訴人對於本件車禍是否應負侵權行為損害賠償責任？②、如是，上訴人等得請求被上訴人損害賠償之金額為何？被上訴人主張過失相抵及抵銷抗辯，有無理由？已領取之強制責任險保險金，是否應予扣除？茲分述如下：
(一)、被上訴人對於本件車禍是否應負侵權行為損害賠償責任：
１、查被上訴人駕駛自用小客車右前保險桿下方擦撞丙○○所騎乘機車左側之事實，已據被上訴人於警訊時 陳明 在卷（見台灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第1954號卷第6頁），且證人即處理車禍事故之警員 溫進樹 於原法院刑事庭證稱：「（問：自小客車是否有整個檢查？）有看，沒有其他撞擊痕，所以只有就右前角有撞擊處拍照」等語（見原法院92年度交易字第79號卷93年4月1日審判筆錄），而溫進樹所拍攝自用小客車之車損照片，亦清晰可見右前保險桿之下方留有擦痕（見同上偵查卷第21頁）。此外，丙○○所受傷勢為左足踝外踝骨折併撕裂傷，丁○○所受傷勢為左脛骨遠端粉碎性骨折，二人之傷勢均集中在左足踝、左腳脛骨部位，並非向右倒地之機車所能傷害之部位，堪信上訴人等之上開傷勢，均非機車倒地所致，而係遭受撞擊引起骨折。是上訴人等主張丙○○所騎乘之機車係左側車身即丙○○左腳位置遭被上訴人駕駛自用小客車撞擊等語，即非無據。被上訴人辯稱撞擊點僅在丙○○所駕駛機車左側前輪斜板，係丙○○騎乘之機車撞上伊駕駛之自用小客車云云，自非可採。
２、又上訴人等因本件車禍事故，致丙○○受有左足踝外踝骨折併撕裂傷之傷害，丁○○受有左脛骨遠端粉碎性骨折之傷害等情，有馬偕醫院新竹分院出具之診斷證明書可稽（見同上偵查卷第14、15頁）。雖被上訴人辯稱丙○○於92年1月12日前往馬偕醫院新竹分院急診時，醫生診斷為「左踝頓挫傷合併左踝四周多處擦傷」，是以丙○○事後所受之「左足踝外踝骨折併撕裂傷」與車禍事故無關云云，並以馬偕醫院新竹分院於92年11月6日出具之 馬院 竹醫務字第乙926373號函為證（見同上刑事卷第82頁）。惟經原法院刑事庭向馬偕醫院新竹分院函查該院診斷證明書與函文內容關於丙○○傷勢不符之處，業據馬偕醫院新竹分院函覆：「病患丙○○於民國92年1月12日於本院急診就醫時，主訴：『機車與汽車車禍』，當時主臨床表現為左踝輕微腫脹併四周多處擦傷，診斷為：『左踝頓挫傷合併左踝四周多處擦傷』，由於腫脹情形並不嚴重，傷口處置後，予以彈性繃帶包紮固定。5日後腫脹未見改善，門診Ｘ光檢查顯示左足踝外踝骨折，故診斷為『左足踝外踝骨折』。兩次診斷應為同一事件所致，較為可能」等語在卷，有該院92年12月16日出具之 馬院竹 醫務字第乙927309號函可憑（見同上刑事卷第117頁）。是以堪信丙○○所受左足踝外踝骨折併撕裂傷之傷害、丁○○所受左脛骨遠端粉碎性骨折之傷害，均係本件車禍事故所致，要無疑義。
３、按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則94條第3項亦定有明文。被上訴人於前揭時、地駕車行駛，本應注意上開道路交通安全規則之規定，且依道路交通事故調查報告表所載，當時天晴、日光自然光線充足、路面乾燥、無缺陷、道路無障礙物、視距良好，又無不能注意之情形下，竟疏未注意車前狀況並採取隨時停車之安全措施，煞避不及而撞擊丙○○騎乘之機車，致上訴人等分別受有上開傷害，被上訴人自有過失。此臺灣省竹苗區車輛行車事故鑑定委員會及臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會鑑定結果，均認被上訴人駕駛自用小客車未注意車前狀況，為肇事原因，復有臺灣省竹苗區車輛行車事故鑑定委員會於92年3月31日出具之竹鑑字第920275號鑑定意見書及臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會於92年6月25日出具之覆議字第9220309號覆議意見書可資參佐（見同上偵查卷第57頁、第91、92頁)。足見上訴人等所受之傷害確因被上訴人之過失行為所致，是被上訴人之過失行為與上訴人等受傷之結果間，即具有相當因果關係。此外，被上訴人之刑事責任經檢察官起訴後，已由本院刑事庭以93年度交上易字第151號刑事判決依過失傷害罪判處拘役40日，如易科罰金以300元折算1日定確定在案，且經本院調閱刑事卷宗查明無訛。益見被上訴人對於上訴人等所受之傷害，應負侵權行為損害賠償責任甚明。
(二)、上訴人等得請求被上訴人損害賠償之金額為何？被上訴人
主張過失相抵及抵銷抗辯，有無理由？已領取之強制責任險保險金，是否應予扣除？茲分述如下：
１、丙○○部分：
⑴、醫療費：
①、按全民健康保險法第82條規定：保險對象因汽車交通事故，
經本保險提供醫療給付者，本保險之保險人，得向強制汽車責任保險之保險人代位請求該項給付。是依全民健康保險提供醫療給付者，該項醫療費用請求權，已法定移轉予中央健康保險局，自不得再向對造請求（最高法院93年台上字第1159號判決意旨參照）。
②、丙○○主張伊支出醫療費8955元，固提出多紙醫療單據為證
。惟觀諸丙○○所列於馬偕醫院新竹分院支出之醫療費用，其中關於健保給付部分3505元，依據上揭全民健康保險法第82條之規定，丙○○已不得向被上訴人為請求，故由健保給付部分之醫療費用3505元應予剔除。又本件車禍發生日期係92年1月12日，丙○○受有左足踝外踝骨折合併左足踝撕裂傷之傷害，已於當日在馬偕醫院新竹分院急診，並先後在該院門診5次，有馬偕醫院新竹分院於94年4月12日出具之馬院竹外系字第乙941951號函及診斷證明書為證（見原審卷2第131頁及同上刑事卷第82頁）。而依丙○○提出 慶和 中醫診所及 康祐 中醫診所之診療收據觀之，均係93年7月3日以後就診者，距發生車禍已近1年6個月，倘係車禍所受之傷害尚未痊癒而需接續治療，何以捨西醫而就中醫，未見丙○○舉證說明；且丙○○在慶和中醫診所就診者為針灸科，而在康祐中醫診所就診者均為不分科，是否與本件車禍所受傷害有關，亦乏佐證，自難認丙○○此部分支出之2070元為醫療上所必要。再者，丙○○自行購買之唯登足踝套500元，未見醫師處方，應予扣除。其餘馬偕醫院醫療費2880元，依丙○○所受傷害及收據載明治療費別，均屬治療上之必要費用，應予准許。
⑵、工作損害金：
丙○○主張伊受傷後，損失接送其弟之小孩上下學及充當褓姆之費用3個月，每月2萬元，合計6萬元等語。惟此為被上訴人所否認，且丙○○並未提出證據證明，自難信為真實，是其請求6萬元之工作損失，不應准許。
⑶、增加生活上負擔：
①、營養補品費：
丙○○主張伊被撞骨折處鈣質迅速流失，需補充營養，購買營養品支出2萬3037元等語，固據提出統一發票及免用發票收據多紙為證(見原審卷2第72頁)，堪信丙○○購買營養補充品。惟丙○○購買該等營養補充品，並無醫師之處方，縱然增加生活上之負擔，亦非車禍受傷醫療上所必要，是其向被上訴人請求賠償，即難准許。
②、計程車費：
丙○○主張伊受傷後行動不便，搭乘計程車就診，支出計程車費3265元等語，固據提出單據多紙為證(見原審卷2第73、74頁)至。惟查丙○○至慶和中醫診所及康祐中醫診所就診，並非本件車禍受傷所必要之醫療行為，已如前述，是其至該二診所就診縱然搭乘計程車，而增加生活上之負擔，亦非本件車禍受傷所致，自不得向被上訴人請求賠償。其餘搭乘計程車至馬偕醫院新竹分院急診及門診所支出之計程車費1320元，即有必要，自屬增加生活上之負擔，是其向被上訴人請求賠償，即應准許。
⑷、精神慰藉金：
查丙○○係受有左足踝外踝骨折合併左足踝撕裂傷之傷害，肉體、精神確受痛若，本院斟酌實際情況，及兩造之身分、地位、經濟能力等，認為丙○○請求20萬元，尚嫌過高，應予核減為3萬元，方屬公允，逾此數額之請求，為無理由。
⑸、修車費：
丙○○所有ＱＴＰ─030號輕型機車因本件車禍毀損，支出修車費3750元等情，已據提出裕興機車行所出具之免用發票收據2紙為證(見原審2第73頁)，尚非無稽。被上訴人對於上開收據之真正並未爭執，僅空言修車費僅需100元等語，自非可取。是丙○○請求被上訴人賠償機車修理費3750元，應予准許(此部分非屬刑事附帶民事訴訟範疇，裁判費已補繳)。
⑹、從而，丙○○基於侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人
賠償3萬7950元(醫療費2880元＋計程車費1320元＋精神慰藉金3萬元＋修車費3750元＝37950元)，即屬有據。
２、丁○○部分：
⑴、醫療費：
丙○○主張伊支出醫療費9萬4720元，固提出多紙醫療單據為證(見原審卷2第75反面至79頁、第80頁反面至95頁)。惟觀諸丙○○所列於國立台灣大學醫學院附設醫院(下稱台大醫院)、財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院(下稱和信醫院)、台北市立萬芳醫院之醫療單據，均屬腫瘤科之就診支出，並非本件車禍受有左脛骨下端粉碎性骨折傷害之醫療支出，應全部予以扣除；而馬偕醫院新竹分院之醫療單據，其中關於健保給付部分，依據上揭全民健康保險法第82條之規定，丁○○已不得向被上訴人為請求，故由健保給付部分之醫療費用應予剔除；關於牙醫及家醫部分之醫療費用900元，並非本件車禍受有傷害之醫療支出，應予扣除；關於伙食費1290元部分，即使丁○○非因本件車禍住院，亦應支出，故此部分之費用非屬醫療上所必要，應予扣除。其餘馬偕醫院醫療費1萬5329元，依丁○○所受傷害及收據載明治療費別，自屬治療上之必要費用。又本件車禍發生日期係92年1月12日，丁○○受有左脛骨下端粉碎性骨折之傷害，已於當日在馬偕醫院新竹分院急診，並先後在該院門診5次，有馬偕醫院新竹分院於94年4月12日出具之馬院竹外系字第乙941951號函及診斷證明書為證（見原審卷2第131頁及同上刑事卷第82頁）。而依丁○○提出大華醫事放射所、 李復健科 骨科診所、慶和中醫診所、康祐中醫診所之診斷證明書或診療單據觀之，係92年6月27日以後就診者(其中康祐中醫診所且係94年3月4日就診者)，距發生車禍已5月有餘，倘係車禍所受之傷害尚未痊癒而需接續治療，何以捨西醫而就中醫，未見丁○○舉證說明，是以李復健科骨科診所之診斷證明書明及慶和中醫診所之診斷證明書雖分別載明「左踝關節受傷」「左踝挫傷」等語，亦不足佐證丁○○因本件車禍所受之傷害有繼續在上開診所檢查或治療之必要。故而丁○○在大華醫事放射所、李復健科骨科診所、慶和中醫診所及康祐中醫診所就診支出之自負額，即難證明與本件車禍有關。惟被上訴人於本院審理時已自認丁○○因本件車禍在大華醫事放射所、李復健科骨科診所、慶和中醫診所及康祐中醫診所支出必要醫療費用9480元，是丁○○在此範圍內之請求，即應准許。則丁○○因本件車禍所受傷害而支出之治療上必要費用為2萬4809元(15329元＋9480元＝24809元)。
⑵、工作損害金：
丁○○主張伊受傷後，因請假超過法定期間，考績不得甲等，少領考績獎金2萬5000元等語。查丁○○係在國立中正紀念堂管理處任職，92年度因脛骨受傷請假26日又1小時，超過事、病假合計不得逾14日始可考績列為甲等之規定，故而當年度之考績列為乙等，有國立中正紀念堂管理處94年9月28日正人字第0940002288號函在卷可考(見原審卷4第111頁)。惟公務員之考績是否列為甲等，有各種積極及消極條件，且有總額限制，並非全年無休即可人人考績甲等，公務人員考績法施行細則第4條定有明文。是以丁○○於92年度縱未受傷請假，其考績亦未必得列甲等，故其以受傷請假逾法定期間被列考績乙等為由，請求被上訴人賠償減少考績獎金2萬5000元，即難准許。
⑶、增加生活上負擔：
①、營養補品費：
丁○○主張伊被撞骨折處鈣質迅速流失，需補充營養，購買營養品支出5萬4751元等語，固據提出統一發票及免用發票收據多紙為證(娊原審卷2第95、96頁)，堪信丁○○購買營養補充品。惟丁○○購買該等營養補充品，並無醫師之處方，縱然增加生活上之負擔，亦非車禍受傷醫療上所必要，是其向被上訴人請求賠償，即難准許。
②、看護費：
丁○○主張伊受傷後，行動不便，自92年1月12日起至同年2月10日分別請 鍾芝美 、 鍾芝麗 照顧，給付鍾芝美看護費5萬2500元、給付鍾芝麗看護費1萬500元等語，已據提出看護費收據3紙為證(見原審卷2第96頁反面)。查丁○○係受有左脛骨下端粉碎性骨折之傷害，於92年1月12日由馬偕醫院新竹分院急診入該院治療，而於92年1月16日出院，因左下肢石膏固定，須使用枴杖始能活動，故造成日常生活之不便，須全日看護照顧約1個月，而住院期間，並未請院內看護照顧，有馬偕醫院新竹分院94年9月21日馬院竹外系字第乙946338號函在卷可憑(見原審卷4第121頁)；且丁○○因左脛骨下端粉碎性骨折之傷害而向其任職之國立中正紀念堂管理處請病假之期間長達26日又1小時，復有國立中正紀念堂管理處94年9月28日正人字第0940002288號函在卷可考(見原審卷4第111頁)。是丁○○主張伊受傷後，行動不便，自92年1月12日起至同年2月10日分別請鍾芝美、鍾芝麗照顧，即非無稽。被上訴人辯稱丁○○於92年2月6日即已上班，自非可取。且92年2月6日至同年2月10日尚屬寒假期間，鍾芝麗縱如被上訴人所稱係屬小學之代課教員，亦非不可照顧丁○○，故而被上訴人否認此期間係由鍾芝麗看護，亦非可採。則丁○○參考醫院看護之收費標準給付鍾芝美看護費5萬2500元、給付鍾芝麗看護費1萬500元，即屬必要，應予准許。
③、計程車費：
丁○○主張伊受傷後行動不便，搭乘計程車就診及上班，支出計程車費9萬2745元等語，固據提出單據多紙為證(見原審卷2第97至108頁)。惟查丁○○受有左脛骨下端粉碎性骨折之傷害，於92年1月12日由馬偕醫院新竹分院急診入該院治療後，因左下肢石膏固定，須使用枴杖始能活動，固造成日常生活之不便，而須全日看護照顧約1個月，已如前述。然除此之外，並無任何證據足資證明丁○○於1個月後仍行動不便而需人照料，此觀丁○○僅由看護照顧至92年2月10日，足以證之。是以丁○○自92年2月11日起之行動應無再由旁人照料之必要，搭乘公車就診及上班當無困難，則其請求自92年2月11日起就診及上班之計程車費，即非必要。從而丁○○請求被上訴人賠償92年2月11日以後搭乘計程車就診及上班之費用，即不應准許。而請求92年1月12日起至同年2月10日止搭乘計程車就診之費用5380元，則應准許。被上訴人辯稱丁○○受傷後搭乘計程車就診僅需200元，自非可採。
④、家庭幫傭費：
丁○○主張伊於92年1月12日受傷後行動不便，即僱用 戚鼎瑗 為家庭幫傭，每月2萬元，迄92年8月9日止，共支付7個月合計14萬元之家庭幫傭費用等語，並提出戚鼎瑗所出具之家庭幫傭費收據7紙為證(見原審卷2第108頁反面)。惟承前所述，丁○○受有左脛骨下端粉碎性骨折之傷害，於92年1月12日由馬偕醫院新竹分院急診入該院治療後，雖因左下肢石膏固定，須使用枴杖始能活動，造成日常生活之不便，須全日看護照顧約1個月。然並無任何證據足資證明丁○○受傷1個月後仍行動不便而需人照料，是以丁○○自92年2月11日起即無僱請家庭幫傭之必要。而92年2月10日之前，丁○○既已僱請鍾芝美、鍾芝麗為之全日看護照顧，則此期間，即無重複僱用家庭傭人之必要，從而丁○○請求被上訴人賠償14萬元之家庭幫傭費，即難准許。
⑷、精神慰藉金：
查丁○○係受有左脛骨下端粉碎性骨折之傷害，肉體、精神確受痛若，本院斟酌實際情況，及兩造之身分、地位、經濟能力等，認為丙○○請求32萬元，尚嫌過高，應予核減為8萬元，方屬公允，逾此數額之請求，為無理由。
⑸、從而，丁○○基於侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人
賠償17萬3189元(醫療費24809元＋精神慰藉金8萬元＋增加生活上負擔68380元＝173189元)，即屬有據。
３、被上訴人主張過失相抵有無理由：
⑴、按損失之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。89年5月5日增訂施行之第3項規定：前2項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，此項規定依民法債編施行法第14條第2項規定，於修正施行前被害人之代理人或使用人與有過失者，亦適用之。
⑵、查被上訴人於前揭時、地駕車行駛，疏未注意車前狀況並採
取隨時停車之安全措施，煞避不及而撞擊丙○○騎乘之機車，致上訴人等分別受有上開傷害，固為本件車禍發生之原因；惟丙○○無照【雖丙○○領有汽車駕照(見本院卷1第100頁)，但因違規而被吊扣(見上開交通事故鑑定報告)，依交通部公路總局新竹區監理所新竹市監理站95年1月27日竹監新字第0950000682號函意旨觀之(見本院卷1第102頁)，在其汽車駕照吊扣期間，仍不得駕駛輕型機車】騎乘機車行經無號誌岔路口時，未注意車前狀況，亦為本件車禍發生之原因，有台灣省竹苗區車輛行車事故鑑定委員會92年3月26日竹鑑字第920275號鑑定意見書及台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會92年6月20日府覆議字第9220309號覆議意見書可考(見同上偵查卷第55、107頁)。本院審酌丙○○與被上訴人發生本件車禍之各種狀況，認其等應負之過失比例為丙○○30％、被上訴人70％。而丁○○係乘坐於丙○○機車後座，為附載之人，即係藉駕駛人丙○○載送而擴大其活動範圍，是應認駕駛人丙○○為後座丁○○之使用人，使用人之過失即屬被害人丁○○之過失（參見最高法院74年台上字第1170號判例要旨）。是依上開過失比例計算，本件丙○○得請求被上訴人賠償之金額為2萬6565元【(37950元×70％＝26565元)，丁○○得請求被上訴人賠償之金額為12萬1232元【173189元×70％＝121232元(小數點以下不計)】。
４、上訴人等已領取之強制責任險保險金，是否應予扣除：
⑴、按保險人依強制汽車責任保險法規定給付之保險金，視為加
害人或被保險人損害賠償金額之一部分，加害人或被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第30條定有明文。
⑵、查丙○○、丁○○於本件車禍發生後，分別向台灣產物保險
股份有限公司領取2970元、9萬9419元之強制汽車責任保險之保險金等情，已據證人即台灣產物保險股份有限公司之職員 徐華憶 證述在卷(見本院卷1第152頁)，且為上訴人等所不爭執(見本院卷1第152頁)。是依前開規定，丙○○、丁○○已領取之上開保險金於向被上訴人請求損害賠償時，即應扣除。故扣除上開保險金後，丙○○、丁○○得向被上訴人請求損害賠償之金額分別為2萬3595元(26565元－2970元＝23595元)、2萬1813元(000000元－99419元＝21813元)。
５、被上訴人主張抵銷有無理由：
⑴、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第334條第1項前段定有明文。
⑵、雖被上訴人主張伊因本件車禍亦受有傷害，得向上訴人等請
求賠償汽車修理費7842元、中藥費1萬5000元、精神慰藉金1萬1000元，按1比9之過失比例計算，上訴人等應給付被上訴人3萬458元，連同被上訴人於上訴人等急診時代墊之醫藥費及保證金6900元(丙○○部分1505元、丁○○部分5395元)，一併主張抵銷等語。查：
①、代墊款部分：
上訴人等於原審對被上訴人於其等急診時代墊醫藥費、保證金及為丁○○購買枴杖等情，並不爭執，且承認該等保證金已由其等領回，同意此部分之款項予以扣除(見原審卷3第
159、160頁)。是上訴人等於本院審理時翻異其詞，否認由被上訴人為其等代墊醫藥費、保證金及為丁○○購買枴杖，自非可採。從而被上訴人主張以其為丙○○代墊之1505元、為丁○○代墊之5395元相抵銷，自應准許。
②、汽車修理費部分：
被上訴人於本件車禍發生時駕駛之ＪＶ─4982號自小客車縱受有損害而需修繕，惟支付該車輛修理費者係被上訴人之配偶甲○○，並非被上訴人，此有被上訴人所提出之估價單1紙在卷可資佐證(見本院卷1第128頁)。被上訴人既未支付該修理費，自無損害可言，是其主張抵銷汽車修理費7842元，即非可取。
③、中藥費部分：
被上訴人主張伊因本件車禍支出中藥費1萬5000元，雖提出行政院衛生署新竹醫院(下稱新竹醫院)診斷證明書為證。
惟該證明書所記載者係「懷孕19週合併早期宮縮」之病名，並無證據足以證明被上訴人之該症狀與車禍有關，且其支出中藥費1萬5000元亦無醫師處方，委實難認此中藥費之支出與本件車禍有關，是其請求上訴人等賠償，非有理由，其主張抵銷，即難准許。
④、精神慰藉金：
按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」民法第195條第1項固定有明文。惟前揭新竹醫院之診斷證明書並不足以證明被上訴人確因本件車禍而受有傷害，是其請求上訴人等非財產上損害賠償即精神慰藉金1萬1000元，並以之主張抵銷，即非有理。
６、揆諸前開說明，丙○○、丁○○得向被上訴人請求損害賠償之金額經抵銷後，分別為2萬2090元(23595元－1505元＝22090元)、1萬6418元(21813元－5395元＝16418元)，上訴人等在此範圍內之請求為適當，應予准許；而逾此範圍之請求，則非適當，不應准許。次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。上訴人等雖請求被上訴人應自本件車禍發生日即92年1月12日起算法定遲延利息。惟其損害賠償並非定有期限之給付，必被上訴人於上訴人等得請求給付時，經其等催告而未為給付，始自受催告時起負遲延責任。上訴人等提起本件刑事附帶民事訴訟之繕本係92年9月8日始送達被上訴人，有該送達證書在卷可考(見原審附民卷第2頁)。是依上揭說明，本件被上訴人應自92年9月8日之翌日即92年9月9日起始負法定遲延責任。從而上訴人等請求被上訴人給付自92年9月9日起至清償日止按年息5％計算之法定遲延利息，即屬有據，而逾此範圍之法定遲延利息之請求，即非有據。
四、綜上所述，丙○○請求被上訴人給付2萬2090元，丁○○請求被上訴人給付1萬6418元，及均自刑事附帶民事訴訟繕本送達被上訴人之翌日即92年9月9日起至清償日止按年息5％計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。原審就此為上訴人等敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將之廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人等逾此範圍之請求，則非正當，不應准許。原審就此為上訴人等敗訴判決，所持理由雖非正當，惟結論並無不同，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經逐一審酌後，認與判決結果不生影響，無再論述之必要，附予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國95年5月16日
民事第十庭審判長法官阮富枝
法官吳麗惠法官黃豐澤正本係照原本作成。
上訴人等均不得上訴。
中華民國95年5月17日
書記官廖艷莉