裁判字號：臺灣高雄地方法院100年易字第782號刑事判決
裁判日期：民國102年12月10日
裁判案由：詐欺等
臺灣高雄地方法院刑事判決000年度易字第782號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉錫卿上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3239
3號），本院判決如下：
主文劉錫卿過失犯藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列偽藥罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「 龍介勇 加強錠」壹盒沒收。
其餘被訴詐欺取財未遂部分無罪。
事實
一、劉錫卿以販賣相關產品予藥房為業，其於民國97年1月22日，本應注意「臺灣 高科威 股份有限公司」（下稱高科威公司，址設高雄市○○區○○○路○○號1樓）所生產之「高科威
NO.1膠囊」，是否含有西藥成分而屬偽藥，且依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未查明，即貿然以每盒（共6顆）新臺幣（下同）330元之代價，向高科威公司購入「高科威
NO.1膠囊」500盒。劉錫卿復將「高科威NO.1膠囊」更改包裝為「龍介勇加強錠」，搭配另向 余銘富 販入之「龍介勇丸」（劉錫卿與余銘富涉嫌違反藥事法部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署不起訴處分確定），一併交由「新敏安藥局」（址設高雄市○○區○○○路○○號，負責人為 高天相 ）等多家藥局寄賣而陳列之。嗣為警於「新敏安藥局」內查獲「龍介勇加強錠」，經送驗後檢出「Caffeine」、「Hydroxyhomosildenafil」、「Aminitadalafil」等西藥成分，始悉上情。
二、案經法務部調查局高雄縣（現改制為高雄市）調查站報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人 王葳婷 、高天相於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形，檢察官及被告劉錫卿均同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（易字卷第193頁），上開二證人於偵查中之證述自有證據能力。
㈡證人王葳婷在臺灣臺中地方法院101年度易字第90號案件中
所為之陳述，係在審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，亦得為證據。
㈢刑事訴訟法第159條之5第1項明定：「被告以外之人於審
判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，就證人高天相於警訊之陳述及本判決後開所引用之書面陳述，檢察官、被告均同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（易字卷第193頁）。審理時又未提及證人高天相於警訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示其陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低。本院因認上開陳述適當作為證據，自有證據能力。
二、實體部分㈠訊據被告固坦承其有於前揭時地，以每盒330元之價格，向
高科威公司購買「高科威NO.1膠囊」500盒，再將該等膠囊重新包裝為「龍介勇加強錠」後，搭配「龍介勇丸」一起於「新敏安藥局」等多家藥局寄賣，惟矢口否認有何過失意圖販賣而陳列偽藥犯行，辯稱：其不知「高科威NO.1膠囊」含有西藥成分而屬偽藥，與其接洽之高科威公司員工王葳婷表示該膠囊是健康食品，其始販入該膠囊，並將之作為配合「龍介勇丸」出售之贈品云云。經查：
⒈被告於前揭時地向高科威公司購買「高科威NO.1膠囊」，復
自行更改「高科威NO.1膠囊」之包裝為「龍介勇加強錠」，以搭配「龍介勇丸」銷售，嗣將「龍介勇丸」、「龍介勇加強錠」一併陳列於「新敏安藥局」等藥局寄賣，而為警在「新敏安藥局」內所查獲等情，業據證人王葳婷、高天相證述明確（偵卷第25-26、154-156、222-224頁、臺灣臺中地方法院101年度易字第90號影卷【下稱臺中地院影卷】第169-177頁），且為被告所不爭執，並有扣案之「龍介勇加強錠」1盒及出貨單、高雄縣政府衛生局97年4月10日藥物化妝品抽驗現場紀錄表各1紙（偵卷第101、63-64頁）可資佐證，是「龍介勇加強錠」即為「高科威NO.1膠囊」之事實，應無疑義。而「龍介勇加強錠」經送驗結果，檢出「Caffeine」、「Hydroxyhomosildenafil」及「Aminotadalafil」等西藥成分，違反藥事法第20條第1款偽藥規定之事實，有行政院衛生署97年6月2日衛局藥字第00000000000號函、97年5月20日藥檢參字第0000000000號函暨檢驗報告書各
1份（偵卷第7-10頁）附卷可參，足認被告購入之「高科威
NO.1膠囊」，未經行政院衛生署核准而內含上開西藥成份，應屬偽藥無訛。
⒉被告自承其向以銷售相關產品予藥房為業（易字卷第197頁
），則其對於販賣該等藥品、保健食品所應遵循之法律規定或行政程序應甚為熟稔，且被告陳稱：「高科威NO.1膠囊」之效用在於治療元氣不足，固本培元等語（偵卷第34頁背面），可見其認知「高科威NO.1膠囊」可能具有療效，非僅係單純之健康食品之事實，故被告就所經手之「高科威NO.1膠囊」是否係合法之藥品或食品，有無含有偽藥、禁藥成分等節，自應負相當程度之注意義務，又客觀上並無何不能注意之情事，被告竟仍疏未注意，無就「高科威NO.1膠囊」為進一步之成分檢驗或查證（易字卷第168頁），即逕將其所購入、含有西藥成分之「高科威NO.1膠囊」，更改包裝成「龍介勇加強錠」，於「新敏安藥局」等藥局寄賣而陳列之，則被告之行為顯有過失甚明。
⒊被告固以前詞置辯，惟實務上常見有商品以「保健」、「天
然」或「食品」之名為廣告，實際上則非法摻加西藥成分，使消費者產生食用後健康狀況改進之錯覺，被告身為一有相當社會經驗之成年人，又以藥房相關業務維生，對此自難諉為不知。再者，食品或藥品將為人體所服用、吸收，如有不慎，甚至可能嚴重影響食用者之身心健康與生命安全，茲事體大。基此，被告於將「龍介勇加強錠」（即「高科威NO.1膠囊」）寄售於各藥局前，當應向高科威公司謹慎確認「龍介勇加強錠」之內含物，或自行送驗檢查，不論高科威公司人員有無片面表示或保證「龍介勇加強錠」不含西藥，乃健康食品云云，被告均不能率然相信「龍介勇加強錠」之成分無疑，而免除其查證義務，況高科威公司員工為求成功賣出「龍介勇加強錠」，說詞不免有失客觀，或可能有誇大之情，益徵被告不能以此執為脫免刑責之論據，故被告前揭所辯，無所憑取。
⒋綜上，本件事證明確，被告過失意圖販賣而陳列偽藥之犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡論罪科刑⒈核被告所為，係犯藥事法第83條第1項、第3項之過失意圖
販賣而陳列偽藥罪。公訴意旨雖認被告係犯藥事法第83條第
1項、第3項之過失轉讓偽藥罪，然被告陳稱：其將「龍介勇丸」與「龍介勇加強錠」於藥局寄賣，如藥局有賣出，始須付錢給其，並非賣斷予藥局等語在案（易字卷第194-195頁），足見被告係委由藥局幫忙販售，並未將「龍介勇加強錠」之所有權轉讓給藥局，因認被告之行為應該當過失意圖販賣而陳列偽藥罪，而非過失轉讓偽藥罪，檢察官容有誤會，緣該二罪乃同條項之不同犯罪型態，毋庸變更起訴法條，附此敘明。
⒉爰審酌被告未經查證，即將含有西藥成分之「龍介勇加強錠
」（即「高科威NO.1膠囊」）寄賣於藥局，所為可能造成消費者身體健康之不良影響，實有不該，復考量該等商品不及賣出即遭查獲，尚未造成使用者之實際損害，再斟酌被告未曾因犯罪而受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，兼衡其犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，易字卷第197-198頁參照），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
⒊末按，違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行
使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。又藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照）。本件扣案之「龍介勇加強錠」1盒，尚未經衛生主管機關處分沒入銷燬，且屬被告所有之供犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另扣案之「龍介勇丸」、「龍涎根」，查無證據證明與本案有關，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告劉錫卿意圖為自己不法之所有，未經高科威公司授權同意，即在「龍介勇加強錠」包裝盒上標示業經行政院衛生署於94年4月1日規定不得引用之「衛署食字第0000000000號」（應為「衛署食字第0000000000號」，起訴書誤載）字樣及「本產品投保富邦產物保險5000萬產險」之虛偽文字，以此詐術使人陷於錯誤，而願意以金錢購買「永仁龍介勇丸」搭贈「龍介勇加強錠」，用以欺騙不特定消費者。嗣經調查局人員循線查獲，致未得逞。因認被告涉犯刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉有詐欺取財未遂罪嫌，無非係以被告之供述，證人 黃宸緯 、高天相之證詞，行政院衛生署、富邦產物保險股份有限公司相關函文，及「龍介勇加強錠」包裝影本、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄縣政府衛生局藥物檢查現場紀錄表、檢察事務官勘驗報告書暨照片為論據。訊據被告固坦承有將「高科威NO.1膠囊」重新包裝為「龍介勇加強錠」，再搭配「龍介勇丸」一併於藥局寄賣之事實，惟堅決否認有何詐欺取財未遂犯行，辯稱：其無要詐騙他人之意等語。經查：
㈠行政院衛生署以「衛署食字第0000000000號」核可高科威公
司以刺五加粉末、瓜拿納萃取粉末、枸杞粉末、赤芝粉末、薯蘋粉末、明膠、食用二氧化鈦、食用藍色一號製成「高科威NO.1膠囊」，有該署92年1月28日衛署食字第0000000000號、98年9月30日衛署食字第0000000000號函附卷可稽（偵卷第37-38、163-164頁），而「龍介勇加強錠」與「高科威NO.1膠囊」實為相同之物，已如前述，則「龍介勇加強錠」之成分與上開衛署食字號所核准之配方相符。其次，參以98年9月30日衛署食字第0000000000號函：「『衛署食字號』是過去業者向本署申請國產食品產製前配方審查或輸入錠狀、膠囊狀食品查驗登記，經本署認定得屬食品管理，所回復業者之公文字號。惟為遏止業者不當引用本署『衛署食字號』而誤導消費者，本署已變更國產食品產製前配方審查之服務方式，且規定自94年4月1日起，食品廣告不得引用本署衛署食字公文字號或同等意義之字樣；同年7月1日起製造之食品，亦不得標示本署衛署食自公文字號或同等意義之字樣。違反者將依食品衛生管理法第19條第1項規定論處。
」，故所謂不得引用「衛署食字號」係基於行政管理因素，而非查驗之過程或結果有誤，若違反亦僅有行政罰則之問題。又觀諸「高科威NO.1膠囊」之外包裝（偵卷第77頁照片），上有「本產品投保富邦產物保險伍仟萬產品責任險」字樣，復證人黃宸緯證稱：「高科威NO.1膠囊」有向富邦產物保險公司投保5,000萬元等語（易字卷第170-171頁），可見「高科威NO.1膠囊」應有投保產物保險。是以，被告將「高科威NO.1膠囊」重新包裝為「龍介勇加強錠」後，在外盒上標印與該等膠囊配方、資訊吻合之衛生署核可字號與保險內容，此舉尚難逕論以「施用詐術」之行為。況且，被告於「龍介勇加強錠」外包裝上註記之衛署食字號及投保資料非全然虛偽，則不論被告係自何管道得知該等資訊，亦不問該字號與保險之效力是否及於改裝後之「龍介勇加強錠」，均難認被告主觀上明知不實而有詐欺之犯意。
㈡證人余銘富證稱：其生產「龍介勇丸」，500粒裝給藥局批
發價是400元，藥局銷售價是800至1,000元；60粒裝是供給如被告之廣告商作廣告用，其以一罐80元之價格出售給被告，若廣告商欲對外轉賣，則自行定價等語（偵卷第177頁），是按比例計算，60粒裝龍介勇丸之市價約96至120元。
復被告購入「高科威NO.1膠囊」（即「龍介勇加強錠」）1盒（6粒裝）之成本雖係330元，但該等膠囊之市價為960元等情，經被告、證人王葳婷供陳一致（偵卷第34背面、18
5頁、臺中地院影卷第175頁），且有高科威公司與郵局間之合作契約書、出貨單、DM影本附卷可佐（臺中地院影卷第
34-123頁）。準此，被告以60粒裝「龍介勇丸」、6粒裝「龍介勇加強錠」為一組960元寄賣於藥局，藥局再以一組1,200元之價格對外販售，與上開「龍介勇丸」（96至120元）、「高科威NO.1膠囊」（960元）之市價合計（1,056元至1,080元）差距甚少，足見被告銷售「龍介勇丸」與「龍介勇加強錠」之價格，尚在市場可容許之合理範圍內，而與一般市價相當，即便有消費者以1,200元之價格購入被告於藥局寄賣之「龍介勇丸」與「龍介勇加強錠」，該消費者不因此受有財產損失，被告亦不致獲取不合理之利潤，當難謂被告有何不法所有意圖。
㈢被告陳稱：其將「龍介勇丸」與「龍介勇加強錠」於敏安藥
局（負責人： 孫賢懃 ）寄賣，敏安藥局再將該等物品在新敏安藥局（負責人：高天相）寄賣，如藥局有賣出，始須付錢給其，並非賣斷予藥局，但截至查獲時止，均未售出，藥局亦未曾跟其反應過顧客對該等物品價格、效果之反應等語（易字卷第194-196頁），與證人高天相證稱：被告至敏安藥局以寄賣方式推廣「龍介勇丸」，其再自敏安藥局拿取一罐「龍介勇丸」在其所經營之新敏安藥局販售，惟迄今尚未賣出等情（偵卷第25頁）若合符節。縱認被告有基於詐欺取財之犯意，以起訴書所載之詐術方法，販賣「龍介勇丸」、「龍介勇加強錠」之事實，然被告以寄賣方式銷售「龍介勇丸」與「龍介勇加強錠」，藥局實僅為被告手足之延伸，消費者始為被告詐欺行為之被害人，而依目前卷內事證，「龍介勇丸」、「龍介勇加強錠」尚未成功售出，檢察官復未舉證有顧客因此受騙，或被告、藥局有向顧客加以推銷「龍介勇丸」、「龍介勇加強錠」之情，本件既不能證明被告有對特定客體施以詐術之事實，即無從論被告業已詐欺著手，詐欺罪又不處罰預備犯，從而，本院自不能以刑法第339條詐欺罪相繩之。
四、綜上，被告雖有改裝「高科威NO.1膠囊」為「龍介勇加強錠」，和「龍介勇丸」一齊於藥局寄賣之舉，惟不能因此率論被告有何不法所有意圖及詐欺犯意，且依目前卷內事證，亦難謂被告已著手其詐欺取財行為，此外復查無其他證據可佐被告有何詐欺犯行，被告犯罪即屬不能證明，揆諸前揭法條規定及說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項、第3項，刑法第11條前段、第41條第
1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。
中華民國102年12月10日
刑事第八庭審判長法官洪碩垣
法官黃裕堯法官黃右萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月10日
書記官胡美儀附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。