裁判字號：臺灣南投地方法院99年建字第13號民事判決
裁判日期：民國100年04月20日
裁判案由：給付工程款等
臺灣南投地方法院民事判決99年度建字第13號原告泳興營造有限公司法定代理人 蔡惠珊 訴訟代理人 楊振裕 律師被告行政院農業委員會水土保持局南投分局法定代理人 丁振章 訴訟代理人 賴錦源 律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國100年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告於民國99年3月8日以新台幣（下同）1,656萬元向被告標得「哇嘟嘟娜野溪災害復健工程」』（下稱系爭工程），兩造即簽訂工程契約書（下稱系爭契約），原告並依約繳納履約保證金1,656萬元及開始施工。初期，原告依施工計畫書之要徑作業，先行施作系爭工程之梳子壩部分（第二工區），而於99年5月2日完成二座梳子壩基礎結構，嗣監造單位源隆技術顧問有限公司（下稱源隆公司）向原告表示將辦理梳子壩變更設計，將原無鋼筋設計改為應施作鋼筋，故請原告之施工人員暫緩施作。期間源隆公司雖曾交付變更設計圖說請原告立即施作，然因該圖說未經主辦機關核可且有增加經費之需要，又其權責恐不符工程契約書有關「公有建築物施工階段契約約定權責分工表」約定，致原告無法繼續施作而影響要徑作業之進行。
(二)系爭工程中關於橋樑部分（第一工區）之鋼筋尺寸，係設計以「D39」之特殊規格，因在市場上極為罕見，並非一般鋼鐵製造商可承做，致使原告不易購得。為此，原告發函向被告反應此事，嗣由源隆公司於99年4月9日先向原告之工作人員告知系爭工程橋樑部分，鋼筋規格由D39mm@10cm改為D32mm@15cm（2根1束），並交付鋼筋數量計算表。另於99年5月14日，原告又獲家鼎技術顧問有限公司傳真之稿件，內容與前揭源隆公司交付者相同。原告與源隆公司確認後開始訂料加工。詎原告依此規格訂料後，竟遭源隆公司以規格與原設計不符為由發函修正或提出相關說明。且不准原告申請自99年5月22日停工。既此部分為源隆公司及被告之設計失當所致，實不應由原告提出說明，惟為求工程順利進行及符合契約規範，原告乃於99年6月5日以泳興工字第099060501號函檢附規格效益數量及價格分析比較表，向源隆公司要求以同等品代之，並副知被告。詎被告及源隆公司仍遲不為審核，致使原告無從依約繼續施作。基於梳子壩變更設計及橋樑鋼筋規格問題，原告曾分別於99年5月22日以泳興工字第099052201號函及99年6月9日以泳興工字第099060902號函，向被告及源隆公司提出停工申請，並促其等依約辦理變更設計後，再行復工，惟未獲同意。
(三)被告及源隆公司既遲不辦理梳子壩鋼筋部分之變更設計，又不審核原告所提出之鋼筋規格以同等品替代之方案，顯然合於民法第507條所定不為協力之行為。故原告於99年7月8日委託律師發函催告被告及源隆公司應於7日內依約辦理上開事項，因被告置若罔聞，原告祇得依約發函終止兩造間之承攬契約。設若本件兩造間之承攬契約如依法不能終止，則原告以起訴狀之送達為解除契約之意思表示。
(四)兩造間之系爭契約既經原告依民法第507條及契約約定終止或解除，故依民法第509條、第179條、第226條、第263條準用第259條及第260條之規定，原告得請求被告將下列款項返還或給付：
⑴返還工程履約保證金1,242,000元：原告於兩造簽訂系爭契
約後，依約繳納履約保證金共計1,656萬元，扣除已領回414,000元，尚餘1,242,000元。系爭契約既已終止或解除，原告自得請求被告返還前揭履約保證金。
⑵給付已施作未請領之工程款1,296,875元：原告施作本件工
程迄今，雖已按施工進度領取部分工程款，但仍有已施作之工程款未領取，此部分經原告實際清點後計為1,296,875元，自得請求被告給付。
⑶綜上，原告得依上揭法律關係（請求權之競合），請求被告
給付合計2,538,875元予原告（即1,242,000＋1,296,875＝2,538,875）。
(五)並聲明：⑴被告應給付原告2,538,875元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵如受不利判決，願供擔保請宣告假執行。
(六)對被告抗辯之陳述：⑴原告進場施作之鋼筋等工程材料進場後均通知源隆公司現場
人員檢驗，及依約定進行取樣試驗，並經檢測合格。設若原告進場之材料有不符規定問題，源隆公司為監造單位，當可於施作前要求撤離工地，源隆公司從未向原告表示進場材料有何不符規定之情形，嗣於施作後通知辦理隱蔽物查驗時，方要求需提送相關資料並於核准後始要求辦理查驗，有違監造單位之權責，被告辯稱原告未依契約規定完成材料進場抽查程序，及未取得監造單位同意等語，應屬無據。
⑵源隆公司在指示原告以D32mm@15cm（2根1束）之同等品方式
進行施工後，為規避責任，又要求原告提出同等品之相關比較報告，原告為配合其要求，依其指示檢附原設計鋼筋與修正後比較表（如原證8），非如被告所稱原告未依契約第20條第4項規定，辦理相關檢證及檢送相關報表資料以辦理提審作業。然被告及源隆公司對原告所提比較表，遲不予審核，又不准許停工，致原告進退兩難，自得依約終止或解除契約。
⑶被告於99年6月15日召開施工爭議及變更設計協調會作成結
論，由源隆公司儘速辦理變更設計，足證被告發包之工程原先設計確有窒礙難行之處。其後被告雖於99年8月3日、99年9月6日二次辦理變更設計之議價程序，然均在原告提出終止（解除）契約後，原告雖前往參與，因被告議價程序未事先提出議價項目，致原告無從進行議價。嗣被告縱另定期議價，因提出之施作價格不合理，原告亦無從達成協議。
⑷被告所稱原告開挖超過1.5公尺以上未設置擋土支撐安全防
護措施、施工現場安全措施不足及警告標示不足、施作之臨時便道通水斷面不足等缺失，實則：
①關於現場安全措施不及、施工區警告標制不足（無夜間警示
燈）部分：原告於施工期間，在工地現場均設置充足之交通警示標誌及安全措施，並有夜間警示燈，有原告拍攝之現場照片可證。
②關於土方堆置河道造成通水斷面不足及○○○區○○○○○
道阻塞河道部分：原告於施工時已提報施工計畫書送交源隆公司核定，並按施工計畫書施作，而施工計畫書中包括前述交通安全維持計畫及安全管制措施、施工便道之設置等項均經源隆公司審查結果認為合格而核定，施工期間源隆公司從未向原告公司提出糾正，即應無前揭缺失存在。
③關於開挖1.5M以上未設置擋土支撐及相關安全防護、防墜措
施不足部分：依系爭工程施工圖說顯示，挖掘土方之方式係採「明挖工法」（亦即直接開挖不用另設置鋼板樁，如原證16施工圖），而非「擋土支撐工法」，且被告於招標時並未編列施設鋼板樁等擋土措施之預算經費，故系爭工程實無上揭缺失。
⑸第一工區橋樑部分，已由嘉義縣政府另發包其他廠商施作，
該部分工程亦因可歸責於被告之事由，無從履約，原告終止契約請求返還履約保證金及已施作之工程款，亦屬有據。
二、被告則辯以：
(一)系爭工程第一工區橋樑主結構鋼筋D39之鋼筋規格，符合CNS國家標準CNS560A2006，非原告所稱市場上極罕見之特殊鋼筋規格；依工程設計圖說圖號03/21，圖名：第一工區橋台標準圖，其上已清礎標示D39@10㎝鋼筋之數量（最多）、根數（最多）及總重（最多）等項，前揭文件（圖說）均依政府採購法公開審閱，原告於投標前、決標日（99年3月8日）至工程訂約日均未見提出異議。又原規格如因原標定之型號停產、停止營業、拒絕供貨或其他不可抗力事由取得困難確有必要更換者，廠商得檢具事證，檢附規格功能效益及價格比較表，取得監造單位書面審核同意後，向機關申請以同等品代之，為契約第20條第4項所約定。然截至99年5月21日止，原告未曾依此程序辦理相關檢證及檢送相關表報資料以辦理提審作業，造成工序作業倒置及延宕工程進度推動之虞。
(二)關於業主、承攬廠商、監造人、設計人之權責（或分工），兩造定有「公有建築物施工階段契約約定權責分工表」約定，依項目第之「工程變更設計作業」，辦理人員為設計人，監造人及承攬廠商負有協辦之義務，最後由起造人即業主核定。原告未經被告核可，逕以D32@15㎝（2根1束）之鋼筋至工區現場施作橋台，所為違反前開權責分工表之約定。又源隆公司人員亦向原告表明鋼筋規格變更涉及契約變更問題，原告需依契約約定，向被告申請以同等品替代，更換後之鋼筋更應經監造單位檢驗及提出更換鋼筋後結構計算之檢驗報告。
(三)原告進場施作後，固有第二工區二座梳子壩增加鋼筋設計施工需求及原告表明第一工區橋樑之鋼筋尺寸，原設計規格取得不易，要求以D32@15㎝(2根1束)之鋼筋組立方式代替施工之契約變更問題，然被告及源隆公司並無稽延遲不為審核之情形；原告以被告未為此協力之行為，而發文終止及以起訴狀之送達而解除系爭工程契約均於法不合。。
(四)再者，原告開挖超過1.5公尺以上未設置擋土支撐之安全防護設施，施工現場安全措施不足及警告標示不足（無夜間警示燈），且施作之臨時便道通水斷面不足，前經源隆公司分別於99年7月7日、99年7月8日、99年7月14日、99年7月16日、99年7月20日函請原告改善，然原告毫不理會。而施工廠商就任何開挖，本應有就開挖之狀況，採取必要之安全防護措施，以避免開挖施工過程中或其後有損及他人之生命（包含施工人員）及財產之安全，此為營造業者施工應盡之義務。自不得以詳細價目表中未編列擋土支撐費，而得脫免義務。況垂直開挖最大深度在1.5公尺以上者，應設置擋土支撐，為水土保持局98年7月31日水保治字第0981847167號函，明白表示應遵守，並為系爭契約之特定條款（如被證13投標須知之後第19頁）
(五)綜上，原告未依系爭契約約定辦理工程變更設計，且被告或源隆公司亦無原告所稱遲不辦理變更設計之協力行為，故原告所為之終止或解除系爭契約行為，均於法不合，所為請求應無理由。
(六)並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造經本院整理並簡化爭點，其結果如下：
(一)不爭執事項：⑴兩造於99年3月18日簽訂系爭契約，工期159日曆天，契約總
價1,656萬元，原告已繳納履約保證金1,656,000元，被告則依工程進度已發還原告414,000元，尚餘1,242,000元（詳本院卷第9-42頁開標紀錄、工程契約書）。
⑵系爭契約原約定橋樑部份使用之鋼筋尺寸為D39mm@10cm（詳
本院卷第42頁第一工區橋台標準圖），經原告向被告請求更改為D32mm@15cm，原告在99年5月21日進場施作更改後規格之鋼筋。
⑶第二工區梳子壩原無鋼筋之設計，因被告要求辦理變更設計，增加鋼筋之設置。
(二)兩造爭執事項：⑴第一工區橋樑鋼筋規格部份，原告是否於完成變更設計前即先行施作。
⑵原告為終止或解除系爭契約之意思表示是否發生效力。
⑶原告之請求是否有理由。
四、法院得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院17年上字第917號判例意旨足憑。
(二)原告主張系爭工程橋樑部分之鋼筋尺寸，因所設計之「D39」，為市場上罕見特殊規格，不易購得，經源隆公司於99年4月9日向原告工作人員告知鋼筋規格由D39mm@10cm改為D32mm@15cm（2根1束）及交付鋼筋數量計算表，原告向源隆公司確認後即訂料施工，嗣為符合契約規範，於99年6月5日函請源隆公司及被告同意以同等品代之，惟被告及源隆公司遲不為審核，致使原告無從繼續施作等語；被告則以前詞置辯。故應由原告先舉證證明被告故意對於鋼筋規格之變更申請確有不為審核之行為。經查：
⑴被告提出99年6月5日泳興工字第099060501號函檢附規格效
益數量及價格分析比較表，及99年7月8日之律師函（詳本院卷第48-49頁），用以證明其已向源隆公司、被告要求以同等品代之，及限期函催被告變理契約變更設計及同等品替代之核定。惟查，源隆公司為因應原告變更鋼筋規格申請及梳子壩增加鋼筋之需要，前於99年6月2日向被告提出建議及預算書，並於同年月15日會同兩造會勘，再於同年月24日提出變更設計預算書，有源隆公司源技字第0990602501、0990624504號函、工程施工協調會紀錄在卷可佐（詳本院卷第90-9
3頁），故被告及源隆公司為配合原告變更鋼筋規格申請已在被告提出規格效益數量及價格分析比較表前後積極作業。然因原告於完成變更設計前即提早於99年5月21日施作橋樑之橋台基礎並綁築變更後之鋼筋，為配合工程進度及工程品質管控作業，故源隆公司再於99年7月8日以源技字第09907080501號函請原告提出說明及相關改善對策，並於99年7月16日以源技字第09907160501號函說明變更設計處理情形（詳本院卷第95、97頁），惟原告對源隆公司之請求及說明，不僅未予回應，且於99年8月1日逕自發函終止系爭契約。從而，原告顯未舉證證明被告有起訴狀所陳之遲不審核變更設計案之事實。
⑵又依系爭契約第11條㈠約定「廠商應對契約之內容充分瞭解
，並切實執行。如有疑義，應於履行前向機關提出澄清，否則應依照機關之解釋辦理」、㈡約定「廠商（即原告）自備材料…在進場前，應將有關資料及可提供樣品，先送工程司審查同意…。」、㈢約定「廠商於各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中之檢驗作業等計畫，先洽請工程司同意，並在施工前會同工程司完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序…」、㈤⒈約定「廠商應於提送開工報告書時，依契約金額…提報品質計畫送機關審核，分項品質計畫應於各分項工程施工前提報」。系爭工程第一工區「橋樑分項工程」部分，源隆公司前於99年3月27日審查該項整體施工計畫書併案提出審查意見，其後原告於99年4月26日提送「橋樑工程分項計畫」，惟因內容與行政院公共工程委員會計畫書範例規定不符，源隆公司要求應依規定修正及提送，經原告於99年5月19日始提送前揭計書書修正版，惟於同年月21日即逕自施作橋台鋼筋工程，且迄至99年5月31日止，原告均未以有必要更換鋼筋規格為原因依契約第20條規定辦理契約變更，有源隆公司99年4月5日源技字第09904050502號函、99年5月31日源技字第09905310502號函、施工計畫審查單在卷可佐（詳本院卷第148、47頁），並經證人 陳文隆 到庭證稱：系爭工程在3月間開工，4月間原告提出39號鋼筋在市場上無法購得，伊請原告提出證明，再依契約規定辦理變更設計，當時原告是口頭反應，而鋼筋數量計算表（即原證6，詳本院卷第46頁）為原告現場工地主任交設計單位計算32號鋼筋數量是否正確，99年6月15日有針對第一工區變更設計會勘，但原告未提出無法取得之證明書，仍需依原設計規格施作等語（詳本院卷第176-179頁），故原告所陳業經監造單位源隆公司同意施作變更後之鋼筋等語，即非可採。
⑶又系爭工程之招標文件係於99年2月12日刊登於政府採購公
報，任何人皆可上網詳閱，故於同年3月8日決標前，已有足夠之時間供參與投標之廠商閱覽及評估有無承作能力，原告為專業營造廠商，理應知悉系爭工程招標文件所有內容及所需材料、設備，方能評估承作能力，倘其認為材料規格有難以取得情形，即不應貿然參與投標或應於開標前向被告提出替代規格之請求；尤以第一工區橋台工程所需鋼筋之規格以D39mm所需數量及總重量為最多，有第一工區橋台標準圖所示橋台鋼筋數表可稽（圖號03/21，詳本院卷第42頁、外放證物第3頁），自屬極重要之材料，如嗣後查覺必需更換，自應依系爭契約第20條㈣約定提出規格、功能、效益及價格比較表，依約定程序申請之。原告標得系爭工程後始以市場未生產為由請求被告變更鋼筋規格，不論其實情為何，原告無法提出系爭工程所需之材料，應屬可歸責原告之事由，雖被告嗣後接受原告變更設計之申請，原告仍需於獲得被告書面同意後，始得以審核通過之規格施作，否則，未能如期施工之責任，即應由原告負擔。
⑷再兩造就系爭工程訂有「公有建築物施工階段契約約定權責
分工表」約定（詳外放證物第119-123頁），為原告於起訴狀所自承，故其當已明瞭源隆公司並無核定工程變更設計之權限，則源隆公司人員原即無從依原告口頭反應變更鋼筋規格一事予以核可；故縱使原告曾向源隆公司人員反應鋼筋規格有變更需要，既未經原告依契約約定辦理，源隆公司乃於
99年5月31日以源技字第09905310502號函知原告請其依約定內容施作，其後，原告始於99年6月5日函請源隆公司改採其他規格及檢附原設計鋼筋與修正後比較表（詳本院卷第47、48頁），自上開事實觀之，益見原告主張業經源隆公司同意等情，為無可採憑。
⑸據上，原告並未舉證證明被告確有未協助辦理變更設計程序
之行為，原告依民法第507條解除契約或依契約第21條為解除或終止契約之行為，即不生法律效力。
(三)原告雖主張：因辦理梳子壩變更設計致影響要徑作業之進行，且因被告遲不辦理變更設計，致其無工程可施作等語；亦為被告所否認。經查，系爭工程第二工區梳子壩原無鋼筋之設計，因被告要求辦理變更設計增加鋼筋之設置，固為兩造所不爭。而依系爭契約第20條㈠約定「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），除契約另有規定外，廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件…」，故被告因工程需要通知原告增加梳子壩鋼筋之設置而辦理變更設計自屬合於契約約定。又系爭契約並無要徑作業或第一、二區工程施作順序之約定，依原告提出之施工計畫書（貳、施工作業組織四、整體施工程序），亦係將橋樑工程與梳子壩工程並列，而非上、下或先、後排列，堪以證明，且據證人即系爭工程工地主任 陳煜昇 到庭證稱：本件梳子壩工程先施作，是基於公司決策，因梳子壩施工期間約二至三月，功用在擋土石流，當時接近颱風期，所以先作，橋樑位在野溪上游，梳子壩在下游，考量人員調動，故梳子壩與橋樑工程無法同時進行等語（詳本院卷第215頁）。故知梳子壩與橋樑工程先後施作之順序，係原告之內部決策，而二者無法同時施作之原因，則係原告內部作業困難所致；是以，即便梳子壩工程因辦理變更設計之故無法繼續施作，依契約約定，亦尚有橋樑工程可供施作，然因可歸責於原告之原因，致橋樑工程需等待變更設計完成始能施作，足見原告前揭所陳，顯係卸責之詞。
(四)原告又稱：橋樑工程，已由嘉義縣政府另行發包其他廠商施作，該部分工程亦因可歸責於被告之事由，無從履約，原告亦得終止系爭契約等語；惟查，系爭工程契約橋樑部分因原告以無法購得契約約定規格之鋼筋為由，致需完成變更設計，設若原告無需變更原約定之鋼筋規格，則自99年3月訂立系爭契約起算，至嘉義縣政府99年10月26日函詢橋樑工程（即塔山橋）是否復建為止，長達6個月以上期間，橋樑工程勢必早已竣工，而能完成系爭契約災害復建之目的，此時嘉義縣政府即無將橋樑工程另併入「來吉村聯絡道路復建工程」辦理之必要，有嘉義縣政府99年12月28日府民原字第0990202938號函及所附之函文（詳本院卷第134-136頁）在卷可佐，故系爭工程縱有給付不能情形，既係肇因可歸責於原告之事由所致，原告應無解除系爭契約之權利可言。
(五)綜上所述，原告主張其得依民法第507條及系爭契約約定終止或解除系爭契約，為不足採；被告抗辯原告之終止或解除契約不生法律效力，應屬可信。故而原告依民法第509條、第179條、第226條、第263條準用第259條、第260條之規定，請求被告給付2,538,875元（包括返還工程履約保證金1,242,000元及給付已施作未請領之工程款1,296,875元），及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，即為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中華民國100年4月20日
民事第二庭法官李蓓本件正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中華民國100年4月20日
書記官林書慶