裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1562號刑事判決
裁判日期：民國95年07月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1562號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
代收人羅湘惠人羅湘惠指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第829號，中華民國95年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第8080號，併辦案號：同署94年度偵字第21476號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案安非他命壹包（驗餘淨重：貳點柒壹公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得任意轉讓，因與 鄭友信 前女友為國中同學，且與鄭友信曾有共同施用安非他命之誼，於民國94年5月7日下午某時，鄭友信打電話向之詢問有無管道可資購買安非他命時，因知悉鄭友信實際上缺錢購買，且自己身上亦無安非他命可資施用，遂基於共同施用而轉讓第二級毒品安非他命與鄭友信之犯意，先於當日下午某時撥打電話予姓名、年籍不詳綽號「 小楊 」之成年男子，以新臺幣（下同）4,000元之價格購入安非他命3公克後，攜帶該安非他命前往鄭友信位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○號6樓之住處，以便在該住處共同施用時，於尚未完成轉讓行為之際，即為警於同日下午5時50分許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷口處查獲，並扣得安非他命1包（毛重：3.02公克，驗餘淨重：2.71克），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上述事實，業據被告甲○○於偵訊（參見94年度偵字第8080號卷第56-57、70-71頁）及審理時坦承不諱，核與證人鄭友信於偵訊（參見同偵卷第50-51頁、第71-72頁）及原審審理時證稱（參見原審卷第61-70頁）之情節相符，並有被告所有安非他命1包（毛重：3.02公克，驗餘淨重：2.71克）扣案可資可證，而經警將該扣案禁藥送台北市政府警察局檢驗結果，該毒品確實含有第二級毒品安非他命成分，亦有該局鑑驗通知書在卷可佐（參見原審卷第38頁），足證被告之自白核與事實相符。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、公訴意旨雖認鄭友信於94年5月7日打電話向被告詢問有無安非他命可資購買時，被告竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，隨即於當日以4,000元之價格，向「小楊」販入安非他命3公克後，再以電話聯絡鄭友信，約定於其住處交付，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。惟查：㈠證人鄭友信於94年5月7日警詢時，雖證稱平時被告均傳簡訊
給伊，問伊是否要購買安非他命，當日則係伊主動打電話給被告，表明欲以5,000元之價格向被告購買安非他命3公克，事後雙方即約定在伊之住處交貨等情（參見同偵卷第5-6頁）。惟員警當日係因證人鄭友信精神恍惚、形跡可疑，始加以逮捕（參見同偵卷第5頁），而證人鄭友信亦自承警詢當日精神狀況不好，因此將事情說得較嚴重（見原審卷第63頁），且證人鄭友信曾於93年間因精神方面疾病至醫院就診，亦據證人即鄭友信之母 胡秀金 於偵訊時證述在卷（參見同偵卷第72頁），則證人鄭友信於精神恍惚時所為之警詢證詞是否可採，即非無疑。
㈡證人鄭友信於偵訊時結證稱：「（問：警局中說毒品向甲○
○買？）（答：原本她要賣，但她不賣我，她是請我，她把東西帶過來，還沒請就被警察抓到。）（問：這次你主動跟甲○○說要買？）（答：是，但是我錢還沒交給她，她東西也沒給我，甲○○只是要請我用，沒要賣我。）（問：你如何知道甲○○只是想要請你用安非他命而不是想賣你？）（答：因為我認識她很久了，她雖然這樣講，但沒有這個心。）（問：甲○○有說用多少錢給你安非他命？）（答：她說5,000元買3公克。）（問：這次也是5,000元買3公克。）（答：電話中是這樣說的，但我們也說見面再談。）（問：見面再談是何意思？）（答：就是看看可不可以請我用不要收錢。）」（參見同偵卷第50頁）；「（問：在警詢中陳述是否實在？）（答：94年5月7日當天是因我打電話0000000000給連女，說我要買5,000元的安非他命，連女說她會送過來，但是她說她並不一定會真的賣我，也許請我施用。）（參見同偵卷第71頁）；於原審審理時亦結證稱：「（問：警察帶你到警局後有無搜索你的身體？）（答：有，但是我身上沒有東西。）（問：你所謂沒東西何意？）（答：東西是指安非他命，但是有搜到我身上的錢，大約有2至3千元，且警察沒有拿走。）...（問：你告訴檢察官說，被告有傳過簡訊給你？）（答：對。）（問：簡訊內容為何？）（答：被告問我要不要拿東西，東西所指就是安非他命。）（問：被告有無說東西價格？）（答：沒有說價格，我們二人那時有吵架，被告故意傳簡訊，她也沒有那些東西，她是故意要氣我，她只有傳過一次這種簡訊給我，時間大概是在被查獲前一個月。）....（問：有無請過被告施用毒品？）（答：
有時是你一口我一口，一同施用。）（問：被告有無請過你施用毒品？）（答：算是一起用，不算請。）（問：你在警局及二次偵訊中，所言不清楚，被告到底是請你或是賣你毒品？）（答：被告沒有地方去，剛好我也打電話給被告，請被告幫我拿毒品，應該算是請，我是第一次請被告幫我拿東西，且還沒有交易。）」（參見原審卷第62、64、68頁）。
綜此，由上開證人鄭友信之證詞顯示，被告雖曾傳簡訊提及買賣安非他命之事，但事實上被告並無毒品，目的只是在氣證人鄭友信，而案發當日雖係證人鄭友信主動打電話給被告，請被告代為購置安非他命，然證人鄭友信並無5,000元之現金，因二人平時即有共同施用毒品之情誼，被告攜帶安非他命至證人鄭友信之住處，目的僅係為與證人鄭友信共同施用。
㈢被告於第一次警詢時，雖自白證人鄭友信欲以5,000元之價
格向伊購買安非他命3公克，惟被告辯稱當日因施用安非他命，以致意識不清楚等情，除經被告於該次警詢坦認外（參見同偵卷第10頁），經員警將當日所採集被告尿液送驗結果，確曾安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物鑑驗報告在卷可稽（參見同偵卷第76頁），則被告該次警詢自白是否與事實相符，即值研究。況被告於當日第二次警詢時，隨即否認有販賣安非他命與證人鄭友信之意，僅自白係為轉讓與證人鄭友信共同施用，始前去證人鄭友信之住處等情（參見同偵卷第12-14頁），除與事後其在偵訊、審理時之自白相符外，亦核與證人鄭友信前述證詞相符。綜此，足見被告第一次警詢時所為之自白，與事實尚屬有間，尚不得作為被告有販賣第二級毒品之證據。
㈣被告於第二次警詢時，雖自白：證人鄭友信曾請他一請施用
毒品，因此有錢拿毒品時會回饋證人鄭友信一些等情（見偵卷第13頁），惟其後於偵訊及原審審理時，即否認曾經轉讓安非他命與證人鄭友信，則被告前後供述不一之陳述，即不得據此認定被告曾經轉讓安非他命與證人鄭友信。況證人鄭友信於原審審理時亦證稱：「（問：被告有無請過你施用毒品？）（答：算是一起用，不算請。）」（見原審卷第68頁），顯見亦無證據佐證在此次查獲毒品之前，被告確曾轉讓安非他命與證人鄭友信既遂之犯行。
㈤綜上所述，證人鄭友信、被告在警詢所為之陳述前後不符，
尚難據此認定被告有販賣第二級毒品，亦難因此認定被告曾有轉讓安非他命與證人鄭友信之犯行。而復查無其他積極證據，足認被告確有意圖販賣第二級毒品與證人鄭友信，因而販入安非他命之行為，應認不能證明被告涉有販賣第二級毒品之犯行。
㈥檢察官上訴意旨略以：１、證人鄭友信係於94年5月7日17時
50分許為警查獲，嗣即先後於查獲當日之18時15分、23時18分許製作警詢筆錄，其中第二次製作筆錄距查獲時已有五個多小時，其縱係因精神恍惚而為警盤查，其效力亦不可能維持五個多小時而影響到同日23時所製作之筆錄。而精神狀況不好而受詢時，或有精神不集中而有「答非所問」之情形，然而在連續且具有邏輯順序之偵訊中，很容易就能在接下來的其他問題中回神，更正原先之陳述，至於「虛構事實」，則絕非精神狀況不好時所會發生的。況且販賣毒品係重罪，此為眾所週知之事，一般人在接受如此重罪之詢問時，無論身分係犯罪嫌疑人或證人，腎上腺素均會自然激發，而精神抖擻。是以在警察初訊這短短的五十分鐘之中強打精神，並非難事。是以證人於審理中稱「當日精神狀況不好，因此將事情說得較嚴重」等語，顯係迴護之詞，不足採信。２、被告甲○○於警訊時曾自白犯行，事後偵、審則以當時意識不清楚為由，否認其供述之真實性。但試想，持有安非他命本身，已足以構成犯罪，若係為販賣而持有，更係重罪，正常人對此必然萬分小心，怎可能在精神狀況不佳之情形下，攜帶毒品欲交付他人或與他人共享？被告於查獲當日之採尿結果雖係呈安非他命陽性反應，然而施用安非他命對人精神狀態之影響有一定的衰退性，不可能一直持續。而目前採尿鑑驗之有效時間為施用後九十六小時內所採集之尿液均能獲得陽性反應之結果，怎能以此推論被告於受訊時之精神狀態？原審另以被告於翻供之第二次警詢與以後之偵、審內容一致為由，認其第一次警詢之內容不符，更係不當。蓋被告既已決定翻供卸責，則其後之供述均將循此模式，此為人之常情。非僅偵、審，其於爾後之歷次審理中，定會為相同之供述，已可斷言。其翻供後之供述是否具有一致性，就其原先陳述是否與事實相符，根本就不具有任何的參考價值。３、被告雖否認販賣毒品，而證人鄭友信於查獲時身上之現金亦不到五千元，然本件「證人鄭友信有向被告表示欲以五千元之代價購買安非他命三公克」、「被告有因證人鄭友信之請求而向小楊購入安非他命」、「兩人係因證人鄭友信之邀約而至查獲地點」、「被告身上有查獲安非他命三公克」這四點則為不爭的事實。是被告於警訊、偵、審中均已自白販入扣案毒品，縱認所供轉賣部分之自白，或因被告與鄭友信原先即有共同施用毒品之誼，或因鄭友信財力、信用不佳，而有齟齬未可盡信，但就自始意圖營利而向綽號「小楊」之人購入一節，則似無何矛盾可言。此部分販入之事實之自白既無瑕疵，據其供述內容，實已達行為既遂之階段云云。查原審就證人鄭友信於警詢之證詞如何不可採，以及被告於第一次警詢之自白核與事實不符，詳為論述明確，檢察官仍執前詞上訴，為無理由。
三、查被告以共同施用及轉讓安非他命之犯意，購入安非他命，且為警查獲時，已持該安非他命前往鄭友信住處之途中，應認被告已著手於轉讓安非他命。安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第2項之轉讓第2級毒品未遂罪。而被告持有安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另被告已著手於轉讓安非他命行為之實施，因為警查獲始未完成轉讓行為，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。公訴意旨認被告之行為係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽，已如前述，在本院已依刑事訴訟法第95條第1款後段規定告知被告變更法條之意旨，使其得行使訴訟上防禦權之情形下，應變更起訴法條。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。
」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。被告行為後，刑法第33條第5款修正為主刑之種類：罰金新台幣一千元以上，以百元計算之、並於95年7月1日施行。比較被告行為時刑法第33條第5款主刑之種類：罰金銀元一元以上，就罰金之最低度以適用舊法對於被告有利。原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審認被告係犯藥事法第83條第5項、第1項之轉讓禁藥未遂罪，尚有不當。蓋毒品同時為公告之禁藥者，即同時具有藥品之性質。毒品危害防制條例係為防制毒品危害，維護國民身心健康所制定，為管制藥品管理條例之特別法。依藥事法第1條但書規定，但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例。管制藥品管理條例既為藥事法之特別法。則毒品危害防制條例當為藥事法之特別規定。轉讓第二級毒品行為，毒品危害防制條例第8條第2項、第5項既分別有處罰之規定，自應優先於藥事法第83條第5項、第1項規定而適用。被告上訴認原審量刑過重。檢察官上訴認被告係犯販賣毒品罪，雖均為無理由。惟原審既有上述不當之處，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯後坦承犯行，尚有悔意之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案被告所有安非他命1包（驗餘淨重：
2.71公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
四、移送併辦部分：檢察官以94年度偵字第21476號移送併辦部分，係針對被告同一轉讓行為之犯行移送，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第5項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第33條第5款(修正前刑法)、第41條第1項前段(修正前刑法)、第25條第2項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國95年7月6日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國95年7月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第5項、第2項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。