裁判字號：臺灣臺北地方法院101年審簡上字第120號刑事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度審簡上字第120號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳昌強上列上訴人因被告陳昌強違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國101年11月28日101年度審簡字第1327號第一審刑事簡易判決（起訴案號：101年度毒偵字第2905號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
陳昌強施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳昌強前於民國99年間因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第847號裁定送觀察勒戒後，認其無繼續施用毒品傾向，於100年5月23日執行完畢釋放出所，又於100年、101年間因施用毒品案件，經⑴本院於100年12月27日以100年度簡字第4165號判處有期徒刑3月確定;⑵臺灣士林地方法院於101年7月9日以101年度審簡字第545號判處有期徒刑6月確定;⑶本院於於101年11月20日以101年度審簡字第1160號分別判處有期徒刑6月（行為時間100年12月14日）、6月（行為時間101年1月26日）確定。上揭⑴、⑵之科刑，分別於101年2月21日、101年9月27日易科罰金執行完畢。嗣檢察官向本院聲請將陳昌強所犯前揭各罪之科刑，合併定應執行刑，經本院於102年1月8日以101年度聲字第3064號將上揭⑴及⑶中之一罪（100年12月14日部分），合併定應執行有期徒刑8月，將⑵及⑶中之另一罪（101年1月26日部分），合併定應執行有期徒刑11月確定。其後又於101年7月間再犯施用毒品罪，經本院於101年11月29日以101年度審簡字第1061號判處有期徒刑6月確定（以上均尚未執行完畢，不構成累犯）。詎其竟仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年8月6日某時，將車停放在新北市深坑區附近，在車內施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年8月9日23時35分許，赴新北市政府警察局新店分局接受定期採尿送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所引用之卷證資料（包含被告陳昌強之供述、書證，詳下述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人不爭執該等卷證之證據能力，被告亦未曾提出關於證據能力方面之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時自白不諱，且被告經警採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有經被告簽署確認之採尿紀錄及詮昕科技股份有限公司於101年8月27日出具之濫用藥物尿液檢驗報告存卷可查（參毒偵卷第7-9頁）。按安非他命經施用進入人體後，經人體代謝作用，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日（行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函參照）。被告於前開時、地，被警查獲採尿送驗結果，既呈甲基安非他命類陽性反應，足認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。被告於本院審理中，坦承施用上開第二級毒品之任意性自白，具有相當程度之真實性，可以採信。從而，被告施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，事證明確，洵堪認定。被告有事實欄一所載之因施用毒品案件，經觀察、勒戒、科刑情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其又犯本件施用第二級毒品罪，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命時，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定為簡易判決，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日，固非無見。惟按「刑法第47條第1項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，所定應執行刑既有部分尚未執行，縱然故意再犯有期徒刑以上之罪，仍不能逕論以累犯。」（最高法院101年度台非字第431號判決參照）。經查，承前述，被告前於100年間因施用毒品案件，經本院於100年12月27日以100年度簡字第4165號判處有期徒刑3月確定後，雖先於101年2月21日易科罰金執行完畢，但被告嗣又因施用毒品案件，經本院於101年11月20日以101年度審簡字第1160號分別判處有期徒刑6月、6月確定。本院復依檢察官之聲請，於102年1月8日以101年度聲字第3064號裁定將上揭有期徒刑3月之刑，及前揭後判案件中其中一罪（100年12月24日犯行部分）之科刑，合併定應執行有期徒刑8月確定，目前尚未執行，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院101年度聲字第3064號裁定在卷可按。故被告於101年8月9日犯本案施用第二級毒品罪時，其前所犯施用毒品罪所處有期徒刑3月，於101年2月21日執行易科罰金部分，僅應於嗣後執行時予以扣除，不能認為已經執行完畢，自不成立累犯，原判決未及審酌而論以累犯，並加重其刑，於法自有未合。檢察官上意旨認原判決科刑過輕非屬妥適提起上訴，請求改判處有期徒刑8月，然原審於量處刑度時，已審酌被告曾經觀察、勒戒、執行刑罰之素行，及施用毒品雖自戕行為，被告坦承犯行之態度、生活狀況、智識程度等一切情狀，其量刑已斟酌全案情節且未逾越法定刑之範圍，況被告本件犯行並不構成累犯，則檢察官請求再加重其刑，改處有期徒刑8月之刑，即無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷予以改判。爰審酌被告已有多次施用毒品之前科，其素行不佳，兼衡其高中畢業之智識程度，明知毒品對個人身心健康戕害甚鉅，竟仍施用第二級毒品，顯見其未因前所受保安處分及科刑而決心改過，惟念施用毒品屬自戕行為，且考量施用毒品具有成癮之罪質，以及被告犯後於本院審理時坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇維達到庭執行職務。
中華民國102年1月31日
刑事第二十庭審判長法官劉慧芬
法官詹慶堂法官李桂英上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高心羽中華民國102年1月31日附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條第2項:
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。