裁判字號：臺灣士林地方法院93年訴字第1002號民事判決
裁判日期：民國94年04月15日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣士林地方法院民事判決93年度訴字第1002號原告戊○○訴訟代理人 傅國光 律師複代理人 陳達成 被告乙○○訴訟代理人丙○○○當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於94年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實暨理由
一、原告主張：訴外人甲○○積欠原告新台幣（下同）100多萬元無力償還，於93年8月13日在其住宅與原告協商清償事宜，嗣後雙方合意，欠款部分得緩期清償。詎料甲○○竟於同年8月18日與被告乙○○為虛偽意思表示，將其坐落於台北市○○區○○段四小段291、293地號土地及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷46之2號2樓房屋（下稱系爭建物）設定420萬元抵押權予被告，自屬無效。若被告與甲○○二人所為抵押權設定行為，縱非雙方通謀虛偽意思表示而無效，亦屬詐害行為而得撤銷，為此提此本訴。並聲明：（一）被告乙○○應將系爭建物之抵押權登記予以塗銷。（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：其與原告素昧平生，是以原告空言主張其與訴外人甲○○通謀虛偽之意思表示，自應負舉證之責。又不動產物權登記有絕對效力，被告乃善意第三人，依法登記應受保障，且其確有借款予甲○○等語為抗辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
三、兩造經本院言詞辯論時為爭點整理，兩造同意如下：被告與訴外人甲○○間有無消費借貸之法律關係？被告是否已交付訴外人甲○○420萬元？
四、經查：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條定有明文。次按，「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」；又「虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其設定抵押權當然無效，與得撤銷後始視為無效者有別。故虛偽設定抵押權雖屬意圖避免強制執行，但非民法第244條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為。」，最高法院17年度上字第917號、52年台上字第722號判例參照。
（二）被告與訴外人甲○○間有無消費借貸之法律關係？被告是否已交付訴外人甲○○420萬元？
１、原告主張訴外人甲○○就系爭建物設定420萬元抵押權予被告，乃通謀虛偽意思表示而無效而屬無效，縱非雙方通謀虛偽意思表示而無效，亦屬詐害行為而得撤銷；然為被告所否認。
２、查，證人丁○○於本院94年2月17日言詞辯論時結證稱：「整個設定抵押權的過程是雙方有事先談好借貸的相關權益，之後他們準備好所有的資料後，於93年8月16日來我的辦公室辦理一般抵押權設定的手續，當場雙方討論於辦好抵押權設定之後，被告訴訟代理人丙○○○給被告甲○○420萬元的即期支票，當天我就幫雙方送件，而於同年
8月18日設定好之後，被告訴訟代理人丙○○○即簽發給甲○○420萬元之即期支票。支票後來我有聽說有兌現，但我只處理設定抵押的部分。」，則依證人所言，復參酌被告所提之他項權利證明書、抵押權設定契約書及土地建物登記謄本及台北市士林地政事務所檢送該所93年士林字第21397號登記案影本全卷，則被告與甲○○間應有消費借貸之法律行為，自屬無疑。
３、又依陽信商業銀行社子分行以陽信社子字第940021號函回復主旨可知，被告乙○○於93年5月24日開立支票戶票信一切正常，復依該行之陽信社子字第940021號函內容以觀，被告於93年8月18日有兌現支票，則依該行先後二紙函文內容可知，被告應已交付訴外人甲○○420萬元，自屬可採。
（三）查原告提起本訴訟，揆諸前揭法條及判例意旨諭示，原告自應就本件有無通謀之虛偽意思表示或得以行使撤銷權之先決條件負舉證之責，而本件原告所提之相關事證，既不足認原告所為之主張，已如前述，依上開說明，自應駁回原告之訴。從而，原告訴請被告應將系爭建物之抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國94年4月15日
民事第二庭法官陳梅欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年4月18日
書記官高郁婷