裁判字號：最高行政法院94年判字第1541號判決
裁判日期：民國94年09月29日
裁判案由：考試
最高行政法院判決
94年度判字第01541號上訴人乙○○被上訴人考選部代表人甲○○上列當事人間因考試事件，上訴人對於中華民國93年4月1日臺北高等行政法院92年度訴字第1062號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人參加民國（下同）九十一年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試，總成績六十一．二六分，雖達總成績滿六十分之及格標準，惟因「中醫診斷學」科目成績四十三分，「中醫內科學」科目成績四十九分，均未達專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條所定及格標準，致未獲錄取，於收受考選部寄發之成績單後，申請複查各科目考試成績，經考選部調出其各科目試卷及試卡核對結果，並無漏未評閱情事，且評定成績亦與成績單登載相符，旋即於九十一年十一月二十二日以選專字第０九一三三０二二六九號書函檢附成績複查表復知上訴人。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人在原審起訴主張：按八十八年十二月二十九日修正公布專門職業及技術人員考試法第十五條規定授權被上訴人訂定考試等級、分類、應考資格及考試科目之特種考試規則，但並未有訂定及格標準之授權。於九十年五月十六日修正公布專門職業及技術人員考試法第十九條第一項規定：「專門職業及技術人員考試得視等級或類科之不同，其及格方式採科別及格、總成績滿六十分及格、或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格。」其修正原由，明定考試及格方式採「科別及格」、「總成績滿六十分及格」或「以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格」三種方式，俾在尊重專業前題下，以利各類專門職業及技術人員考試彈性運用，而提昇專技人員之執業水準。據此，被上訴人在專門職業及技術人員考試法施行細則第十五條第一項訂定：「依本法第十九條規定，．．．其及格方式採總成績滿六十分及格者，指各類科總成績依專門職業及技術人員考試總成績計算規則計算後滿六十分為及格。」，已明定及格方式採總成績滿六十分及格者，是指經專門職業及技術人員考試總成績計算規則計算後滿六十分以上者，即為及格，而及格方式即係錄取標準，並未有設定特定科目達到最低分數才及格之文義；且專門職業及技術人員考試總成績計算規則，專門職業及技術人員考試法第十九條明示訂定機關，並無任何授權被上訴人為增列不及格條件之陳述，故被上訴人在專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條加入限制及格條件，即已違法逾越母法授權之限度，而該條文竟又在法律無任何授權的前提下，限制人民基本自由，其違憲、違法處甚為明顯。依司法院釋字第四四三號解釋意旨，專門職業及技術人員考試總成績計算規則，係屬考試總成績計算之技術性及細節性規則，諸如筆試、口試及實地考試之占分，普通科目及專業科目之比例計算等，非屬法律保留事項，只對應考人產生不便或輕微影響，並非可在專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條加入限制及格條件，自行規定醫師法及專技人員考試法所無之實體事項，直接對應考人產生侵害職業選擇自由權利的重大影響，且將該認定之特定科目及最低分數設定再授權給考試規則訂定，此舉為專技考試法之授權再授權，在法律無任何授權之前提下，以法規命令再授權限制人民職業選擇自由權利，已牴觸行政程序法第一百五十八條之規定：「法規命令，有下列情形之一者，無效：．．．二、無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。」。又專門職業及技術人員考試法並未對限制及格之構成要件與法律效果為具體明確之授權，是上開專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條規定，欠缺法律明確授權之依據，被上訴人逕行訂定對已及格者規定為不及格行政處分之構成要件及法律效果，對取得醫師資格身分上權益有重大影響，與憲法保障人民權利之意旨不符。另依司法院釋字第四０四號解釋：「憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業，以維持生計。惟人民之工作與公共福祉有密切關係，為增進公共利益之必要，對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件，得以『法律』為適當之限制。」，而司法院釋字第四六二號解釋亦認為：「涉及人民工作權與職業資格之取得，應有法律規定之依據」。因此，只有法律才能規定限制及格標準或須達特定科目最低分數才及格之情事。屬於法規命令之專技人員特種考試中醫師考試規則第九條第三項：「本考試應試科目有專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，均不予及格」之限制條款，未見任何法律明確授權訂定，卻任意限制人民取得及格證書，從事醫師業務之重大權益，顯然違反憲法保障人民取得執業資格之意旨。上訴人參加九十一年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試總成績為六十
一．二六分，已達到被上訴人決定專技中醫特考採應試科目總成績滿六十分之及格方式，但仍被處分為不及格，不符憲法第二十三條法律保留原則及授權明確性原則之意旨，已嚴重剝奪人民依法考試及格，取得職業選擇自由之重大權利。本件涉及應考人取得中醫師資格，以執行醫師業務，故為實體要件，依法律保留原則自應由法律規定，前揭施行細則第十五條第二項規定及專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條所限制及格資格但書規定，增加法律所無之限制和逾越法律授權訂定施行細則之必要範圍，限制其適用主體，應不適用。且對於自由選擇中醫師為職業，考試及格應具備之特定科目最低成績限制，醫師法及專門職業及技術人員考試法並未明確授權被上訴人訂定，專技人員考試總成績計算規則及施行細則規定，應試科目或特定科目未達規定最低分數者，均不予及格，即違反憲法第十五條有關人民之工作權應予保障之規定。系爭專技中醫特考之不當限制，採取對考試及格標準多重限制，只為降低及格錄取率，對整體中醫專業技能品質及學術水準，不一定能明顯提振，為真正檢驗及加強應考人基本學養，自可依權限改變考試方式或延長訓練期間，而非只有採取對考試及格標準過度限制之唯一手段。被上訴人選擇侵害人民自由權利最嚴重之方式，造成應考人難以考試及格，採取方法之損害與達成目的之利益顯失均衡，顯然違反比例原則。求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
三、被上訴人則以：按九十一年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試依法組織典試委員會辦理典試有關事宜。又九十一年一月十六日修正公布之典試法第十一條第一項規定：「典試委員會依照法令及考試院會議之決定，行使其職權。下列事項由典試委員會決議行之：．．．四、錄取或及格標準之決定。．．．」，因此本項考試及格標準，係由典試委員會依其法定職權及相關考試法規規定決定之。另專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條規定：「本考試筆試及格方式，以應試科目總成績滿六十分及格。．．．本考試應試科目有一科成績為零分或專業科目平均成績未滿五十分或專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，均不予及格。缺考之科目，以零分計算。」。上訴人參加本項考試總成績為六十一．二六分，雖滿六十分，惟中醫診斷學科目成績四十三分，中醫內科學科目成績四十九分，均未達前開考試規則所定及格標準，爰不予錄取。由於中醫師特種考試與中醫師高等考試兩種考試之應考人接受中醫教育及臨床實習訓練之養成背景、基本學養截然不同，因此，目前中醫師來源之考選，依現行醫師法第三條及專門職業及技術人員考試法第九條及第十三條之規定採行雙軌制，即中醫師高等考試為正規中醫教育畢業者取得中醫師執業資格之途徑，中醫師特種考試則係未具正規中醫養成教育背景之中醫師檢定考試及格者取得中醫師執業資格之途徑（筆試錄取者尚須接受為期一年六個月之基礎醫學訓練與臨床診療訓練）。另考量中醫師從事醫療行為，不僅涉及病患個人權益，更影響國民健康之公共利益，自須具備專門之醫學知識與技能，爰依據醫師法有關中醫師考試應考資格之規定，授權考試機關及業務主管機關發布相關考試規則以資規範等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之撤銷訴訟，其理由略以：按九十一年一月十六日修正公布之典試法第十一條第一項規定：「典試委員會依照法令及考試院會議之決定，行使其職權。下列事項由典試委員會決議行之：．．．四、錄取或及格標準之決定。．．．」，是系爭九十一年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試及格標準，即可由典試委員會依其法定職權及相關考試法規規定決定之，則專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條據以規定其錄取或及格標準，即有其法律之明確授權，殆無疑義。茲所應審究者乃專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條「本考試筆試及格方式，以應試科目總成績滿六十分及格。．．．本考試應試科目有一科成績為零分或專業科目平均成績未滿五十分或專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，均不予及格。缺考之科目，以零分計算。」之規定，其係兼採總成績滿六十分、特定科目須達一定成績始及格之方式，該方式有無違反專門職業及技術人員考試法第十九條第一項之規定。經查專門職業及技術人員考試法第十九條固規定其及格方式採科別及格、總成績滿六十分及格、或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格之方式，惟查該法條並未就及格方式有所限制，亦即並未規定僅可擇一及格方式，且依專門職業及技術人員考試法第十五條第一項規定，被上訴人應將專門職業及技術人員各種特種考試之考試規則報請考試院定之，則被上訴人就九十一年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試定其及格方式，即在被上訴人裁量權範圍內，應可確定。第以被上訴人審酌中醫師特種考試應考人均為未接受中醫正規養成教育及臨床實習訓練，為衡鑑應考人是否具備執業所需之知識、技術與能力，甄選出真正具有中醫專業知識、技術與能力之人才，拔擢適格之中醫師，以提昇中醫師之素質及臨床診病能力，保障國民生命健康，並提高中醫醫療品質，乃制訂有專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，雖應試科目總成績滿六十分，仍不予及格之規定，經核尚無濫用裁量權，亦無違法或違憲之情形，自有拘束之效力。況上訴人同其餘之應考人於報考之際，即得悉專門職業及技術人員特種考試中醫師之考試規則，要難謂該規則悖於平等原則。從而被上訴人以本件並無漏未評閱情事，且評定成績亦與成績單登載相同，上訴人不符及格標準，而予以否准上訴人錄取之請求，並無違誤。
五、本件上訴意旨除重執前詞外，並略謂：㈠按專門職業及技術人員考試法第十九條第一項及第二項規定：「專門職業及技術人員考試得視等級或類科之不同，其及格方式採科別及格、總成績滿六十分及格或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格。前項及格方式，由考選部報請考試院定之。」其立法說明如下：按專門職業及技術人員考試法第十九條第一項規定考試及格方式得視考試等級或類科之不同，採科別及格、各科目平均滿六十分及格或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格，即除原有之平均滿六十分及格及各類科全程到考人數一定比例為及格方式外，另增加「科別及格制」，以利專技人員考試改進方法技術。其中「科別及格制」在部分歐美先進國家專技人員考試程序中多有採行，對提昇專技人員執業素質頗有成效，其各應試科目成績以「各滿六十分為及格」，部分科目及格者准予「保留三年」，其未及格科目，得於連續三年內繼續補考之，期限屆滿尚有部分科目未及格者，全部科目應重新應試。本條之立法意旨即在尊重專業前提下，以利各類專門職業及技術人員考試彈性運用，而能提昇專技人員之執業水準。其修正原由，明定考試及格方式採「科別及格」、「總成績滿六十分及格」、「以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格」三種方式，俾在尊重專業前題下，以利各類專門職業及技術人員考試彈性運用，而提昇專技人員之執業水準。又專門職業及技術人員考試法第十九條條文修正立法意旨「依本法第十九條規定及格方式採『各科目平均滿六十分及格』者，就其文義應指筆試科目不論是普通科目或專業科目，以各科目成績總和除以科目數平均計算之，滿六十分為及格。為維持專技人員之執業水準，其專業科目成績之計分允宜占較高之比重，爰將本條第一項規定之及格方式『各科目平均滿六十分及格』修正為『總成績滿六十分及格』，俾其普通科目成績與專業科目成績能按不同配分比例計算，以加重專業科目之計分比重」。探究立法過程及立法目的，明定考試及格方式採「科別及格」、「總成績滿六十分及格」、「以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格」三種方式，三種及格方式各有其特色及評鑑能力，且各有其成績計算基準與及格標準，各自獨立，不能混為併用。其中「科別及格制」的考試評鑑目的，在於各應試科目成績以「各滿六十分為及格」，未及格科目有「補考」制度；採「總成績滿六十分及格者」的考試評鑑目的，在於經過「專門職業及技術人員考試總成績計算規則」計算後成績滿六十分為及格。據此，被上訴人在專門職業及技術人員考試法施行細則第十五條第一項訂定：「依本法第十九條規定，其及格方式採『科別及格者』，指各類科各應試科目之成績，以各滿六十分為及格，部分科目及格者准予保留三年；其未及格之科目，得於連續三年內繼續補考之，期限屆滿尚有部分科目未及格者，全部科目應重新應試。採『總成績滿六十分及格者』，指各類科總成績依專門職業及技術人員考試總成績計算規則計算後成績滿六十分為及格。採以『錄取各類科全程到考人數一定比例為及格者』，指依各該考試規則之規定，以錄取該類科全程到考人數之一定百分比為及格。」亦已明定及格方式採總成績滿六十分及格者，是指經專門職業及技術人員考試總成績計算規則計算後滿六十分以上者，即為及格。三種及格方式成績衡鑑設計制度不同，規範目的不同，根本無法併用，故法律無須明文限制及格方式併用。原判決卻偏頗強加認定專技中醫特考，兼採行「總成績滿六十分及格」、「科別及格制」或「特定科目一定成績始及格」的及格方式，逕以母法並未限制及格方式之併用，而駁回原告之訴，其見解歪曲母法立法原意，自行創設法律之外之及格方式，實難令人理解，適用法規顯有錯誤，當然違背法令。㈡被上訴人訂定「專門職業及技術人員考試總成績計算規則」第三條、「專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則」第九條第三項、「專門職業及技術人員考試法施行細則」第十五條第二項等法規命令（下稱系爭法規），係違反法律保留原則、比例原則，牴觸母法及增設法律所無之限制，依行政程序法第一百五十八條規定，命令無效。系爭法規使應考人除須達到專門職業及技術人員考試法第十九條第一項所定及格標準外，另須符合一定之及格條件，始為考試及格，形成雙重限制。原判決依據違法之法令為判決，適用法令不當甚明。㈢系爭法規違反憲法第二十三條比例原則及正當法律程序，依行政訴訟法第二百零一條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得撤銷之。」然原判決對此及格設限裁量之評量程序，卻未進行任何具體審酌，判決理由書未有任何記載，判決顯不備理由，當然違背法令。㈣依據憲法第十五條規定，人民之工作權應予保障。參加中醫師考試，取得中醫師執業資格，即屬工作權之範圍，應受憲法之保障。且考試權於我國而言，係屬憲法上人民基本權利之一，受憲法保障。專技人員考試，是用於執業資格之取得，係為「資格考」，只要具備基本學養和水準，即可取得執業資格，至於將來之執業，則由市場機制決定。現代社會，專業分工日益細密，專技人員考試特定科目成績未達一定標準，並不妨礙其執行專業事務之能力，乃因成績高低易受試題的難易程度及閱卷的寬嚴不一等主觀因素影響，而不具絕對客觀性及公平性。既然考試試題每年難易度不一及給分寬嚴不一，試題未建立穩定之信度及效度，每年各專業科目所有應考人平均成績未具穩定之信度及效度，卻以絕對分數成績為限制及格門檻，左右錄取率，造成不合理及不公平現象，且對總成績滿六十分及格者，未有配套補考及保留措施。系爭規定即非執行母法及相關法律所「必要及必備」，明顯違反憲法第二十三條比例原則之必要性及合理性。考試機關並未經衡量活動，即擅自及恣意加入非必要之事由限制。縱認中醫師、律師等專技人員業務之執行，影響人民權益至鉅，與一般專技人員有別，故對於各學門之專業知識，均應平均具備一定的水準之上，考選機關亦應於法定及格方式中，採取「科別及格」之手段，以符合要求各學門專業知識均達一定的水準之上，暨總體成績亦達一定專業水準之目的。而非以總成績滿六十分及格標準，再嚴格要求達到變相科別及格條件，形成雙重限制，手段與目的之間未有合理關連性，手段亦屬不適當。因此系爭規定已非對法律為必要之補充，而是裁量「過度禁止」，違反比例原則至明。原判決未作任何審酌，判決不備理由，判決當然違背法令。㈤原判決「原告主張理由」中，並未記載上訴人四次補充理由狀內容及於九十三年三月二十五日言詞辯論庭上訴人主張之理由，顯然有意忽略有利上訴人之主張。上訴人所提出有關被上訴人違反立法意旨、平等原則及比例原則之主張，原判決並未於判決事實及理由項下詳加論述並說明法律意見，更未說明未採納之理由，自有判決不適用法規及判決不備理由之當然違法。㈥原判決略謂「按九十一年一月十六日修正公布之典試法第十一條第一項規定：『典試委員會依照法令及考試院會議之決定，行使其職權。下列事項由典試委員會決議行之：．．．四、錄取或及格標準之決定。．．．』，是系爭九十一年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試及格標準，即可由典試委員會依其法定職權及相關考試法規規定決定之，則專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條據以規定其錄取或及格標準，即有其法律之明確授權，殆無疑義。」，惟專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第一條：「本規則依專門職業及技術人員考試法第十五條規定訂定之」，故專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則是由專門職業及技術人員考試法第十五條授權訂定。典試法的規定只是規定典試委員會本諸法定職權決議事項，何以會成為授權訂定考試規則及施行細則的母法，這中間已經有不正當聯結性，因為專技人員特種考試中醫師考試規則及專技人員考試法施行細則的母法是專技人員考試法，而非典試法。並且典試委員會雖可決議某些事項，但必須依法決議。專技人員考試法施行細則是根據專技人員考試法授權，亦即專技人員考試法已規定三種及格方式，典試委員會在決議及格標準時即要受到限制。又典試法第十一條第一項第四款（錄取或及格標準之決定）之立法理由說明謂「查公務人員考試多按需用名額決定錄取標準，而部分專技人員考試係以六十分為及格，為符合相關法制，奚配合作文字修正」推究立法意旨，典試委員會決定專技人員考試及格標準，是依照專技人員考試法規定的及格方式決定，如果考試規則決定及格方式採取總成績滿六十分及格，即係以六十分為及格。非謂典試法第十一條第一項第四款即為法律明確授權專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條規定其錄取或及格標準之依據。原判決歪曲授權考試法規之母法，顯然判決有適用法規不當之違法。請求廢棄原判決，並命被上訴人為補行錄取九十一年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試筆試及格之行政處分等語。
六、本院查：㈠憲法第八十六條第二款規定，專門職業及技術人員執業資格
應經考試院依法考選銓定之。復依司法院釋字第五四七號解釋之意旨，醫師從事醫療行為，不僅涉及病患個人之權益，更影響國民健康之公共利益，自須具備專門之醫學知識與技能，而醫師既屬專門職業人員，其執業資格即應按前開規定取得。醫師法第一條規定：「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師。」故有關醫師（含中醫師）應如何考試，涉及醫學上之專門知識，專門職業及技術人員考試法及醫師法已就應考資格等重要事項予以規定，至於細節性與技術性事項，自得授權考試機關及業務主管機關發布命令為之補充。依專門職業及技術人員考試法第十九條規定：「（第一項）專門職業及技術人員考試得視等級或類科之不同，其及格方式採科別及格、總成績滿六十分及格、或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格。（第二項）前項及格方式，由考選部報請考試院定之。（第三項）專門職業及技術人員考試總成績計算規則，由考選部報請考試院定之。」同法第十五條第一項復規定：「專門職業及技術人員各種特種考試之考試規則，由考選部報請考試院定之。
」同法第二十六條規定：「本法施行細則，由考試院定之。」專門職業及技術人員考試法施行細則第十四條第一項規定：「各種考試應考人總成績之計算，依專門職業及技術人員考試總成績計算規則之規定辦理。」同法施行細則第十五條第二項規定：「前項總成績滿六十分及格或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格者，若其應試科目有一科成績為零分、專業科目平均不滿五十分、特定科目未達規定最低分數者，均不予及格。缺考之科目，以零分計算。」又按專門職業及技術人員考試法授權訂定之專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條規定：「（第一項）筆試科目分普通科目及專業科目。採總成績滿六十分及格或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格者，其應試科目有一科成績為零分，或專業科目平均成績不滿五十分，或特定科目未達規定最低分數者，均不予及格；缺考之科目，以零分計算。（第二項）前項特定科目之認定及最低分數之設定，依考試類別或類科之需要，由各該考試規則定之。」被上訴人爰依據專門職業及技術人員考試法之授權，報請考試院訂定發布專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則，就本項考試之應試科目、成績計算與及格方式等予以規範。揆諸上開各項法規命令之規定，包括「專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則」，均係基於專門職業及技術人員考試法之授權，並經規定程序由考試院訂定發布，其適法性應無疑義。又考試院鑒於中醫師之執業，關係國民生命健康至鉅，而中醫師特種考試之應考人，並無學歷限制，憑自修或參加補習，經中醫師檢定考試及格者即取得參加中醫師特種考試之應考資格，其於中醫師養成教育及臨床實習訓練方面尚有欠缺，為平衡中醫師特種考試及格人員是否具備執業所需技術及能力，與維護國民生命健康之需要，並斟酌中醫之傳統醫學特性，爰於專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條規定：「（第一項）本考試筆試及格方式，以應試科目總成績滿六十分及格。．．．。（第三項）本考試應試科目有一科成績為零分或專業科目平均成績未滿五十分或專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，均不予及格。缺考之科目，以零分計算。」俾甄拔適格之中醫師人才，為增進公共利益所必要，符合前開憲法、司法院解釋與專門職業及技術人員考試法之意旨及規範目的。是以，上訴人主張專門職業及技術人員考試法施行細則、專門職業及技術人員考試總成績計算規則、專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則中有關及格標準之規定，係違反法律保留原則、比例原則，牴觸母法及增設法律所無之限制，依行政程序法第一百五十八條規定，應屬無效云云，自不足取。
㈡次按憲法第七條平等原則並非絕對、機械之形式上平等，而
係保障人民在法律上地位之實質平等，若為因應事實上之需要及舉辦考試之目的，訂立法規之機關自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待。又憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由。惟其工作與公共利益密切相關者，於符合憲法第二十三條比例原則之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件，得以法律或視工作權限制之性質，以有法律明確授權之命令加以規範。分別為司法院釋字第四０四號、第四一二號、第四八五號及第五一０號解釋所明示。查我國中醫師執業資格之考試，原係採雙軌制，即受正規中醫養成教育畢業者，參加中醫師檢覈筆試（舉辦至九十四年）；未具正規中醫養成教育經中醫師檢定考試及格者，參加中醫師特種考試，二種途徑分別考選。依專門職業及技術人員考試法之規定，自九十年一月一日起，取消檢覈，並改為舉辦中醫師高等考試。即中醫師高等考試之應考人，均接受完整正規中醫養成教育及臨床實習訓練，在校修畢中、西醫基礎醫學、臨床醫學、見習、臨床實習，自具一定水準之中醫專業素養及臨床診療經驗。又早年因中醫正規教育尚未普及，而國人仰賴中醫之患者仍多，為甄拔適格之中醫人才以供社會所需，考試院乃於五十七年四月二日訂定發布中醫師考試檢定考試規則，規定中華民國國民年滿二十二歲者，得應中醫師檢定考試，及格者取得中醫師特種考試之應考資格。即中醫師特種考試之應考人，並無學歷限制，憑自修或參加補習，經中醫師檢定考試及格而取得應考資格。惟專門職業及技術人員應經正規教育養成為時代趨勢，以往因中醫正規養成教育尚無法符合社會之需求，而以中醫師特種考試輔助作為取才之管道，雖有其歷史因素，惟目前我國之中醫正規教育培育之中醫師已漸符合社會需求，中醫師檢定考試、特種考試之功能相對減低，依現行專門職業及技術人員考試法第十三條第一項規定，中醫師檢定考試自九十年一月一日起五年內舉辦五次。此外，醫師法於九十一年一月十六日修正公布，其第三條第三項規定：「經中醫師檢定考試及格者，限於中華民國一百年以前，得應中醫師特種考試。」，即未來依法將限期停辦中醫師檢定考試及中醫師特種考試，並自一０一年起，中醫師執業資格考試依法將歸於一種，僅舉辦中醫師高等考試。復按本件考試時所施行即八十九年六月十四日修正公布之專門職業及技術人員考試法第十三條第二項規定：「中醫師檢定考試及其補考，依原檢定考試規則辦理之。」，檢定考試規則第二條第四項復規定：「中醫師檢定考試及格者，取得特種考試中醫師考試應考資格。」，而專門職業及技術人員考試法第九條第一項規定：「具有下列資格之一者，得應專門職業及技術人員高等考試︰一、公立或立案之私立專科以上學校或經教育部承認之國外專科以上學校相當科、系、所畢業者。二、普通考試相當類、科及格，並曾任有關職務滿四年，有證明文件者。」另九十一年一月十六日修正公布之醫師法第三條第一項亦規定：「具有下列資格之一者，得應中醫師考試：一、公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院中醫學系畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書者。二、本法修正施行前，經公立或立案之私立大學、獨立學院醫學系、科畢業，並修習中醫必要課程，得有證明文件，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。三、醫學系選中醫學系雙主修畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。」是以，中醫師檢定考試及格者，於本件行為時，僅取得中醫師特種考試之應考資格，不得應中醫師高等考試。足見目前中醫師來源之考選，依現行醫師法第三條及專門職業及技術人員考試法第九條及第十三條之規定仍採行雙軌制，即中醫師高等考試為正規中醫教育畢業者取得中醫師執業資格之途徑，中醫師特種考試則係未具正規中醫養成教育背景之中醫師檢定考試及格者取得中醫師執業資格之途徑（筆試錄取者尚須接受為期一年六個月之基礎醫學訓練與臨床診療訓練）。兩者事物性質有所差異，自得為合理之區別對待。由於中醫師特種考試與中醫師高等考試兩種考試之應考人接受中醫教育及臨床實習訓練之養成背景、基本學養截然不同，另考量中醫師從事醫療行為，不僅涉及病患個人權益，更影響國民健康之公共利益，自須具備專門之醫學知識與技能。是以，兩種考試規則對於應考資格、及格方式、應試科目等均有不同規定，符合前揭司法院解釋之精神，上訴人認此種區分違反平等原則及比例原則，亦不足採信。何況行為時專門職業及技術人員高等考試醫師考試，其應試科目有一科成績為零分，或特定科目未達規定最低分數者，均不予及格，為當時專門職業及技術人員高等暨普通考試醫事人員考試規則第十二條所明定，該考試規則於九十二年四月二十九日之修正條文，仍保留特定科目未達規定最低分數者，均不予及格之限制，亦有該修正條文附卷可稽，其與中醫師特種考試之及格方式亦無差別待遇之情形。
㈢綜上所述，原審以：考試院於系爭中醫師特種考試制訂有專
業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，雖應試科目總成績滿六十分，仍不予及格之規定，經核尚無濫用裁量權，亦無違法或違憲之情形，自有拘束之效力。況上訴人同其餘之應考人於報考之際，即得悉專門職業及技術人員特種考試中醫師之考試規則，要難謂該規則悖於平等原則。且被上訴人於系爭各科目試卷及試卡既無漏未評閱情事，其評定成績亦與成績單登載相同，上訴人因不符及格標準而未獲錄取，並無違誤。因將原訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人所提起之撤銷訴訟，認事用法核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。又上訴人在原審言詞辯論時曾追加聲明請求判命被上訴人為補行錄取九十一年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試筆試及格之行政處分，惟原審就此課予義務訴訟部分漏未判決，上訴聲明再為相同之請求，顯係就此脫漏部分聲明不服，依行政訴訟法第二百一十八條準用民事訴訟法第二百三十三條第二項，以補充判決論，自應由原審就其聲請為補充判決，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年9月29日
第四庭審判長法官趙永康
法官鄭淑貞法官楊惠欽法官黃淑玲法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國94年9月30日
書記官彭秀玲