裁判字號：最高法院91年台非字第215號刑事判決
裁判日期：民國91年08月22日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決九十一年度台非字第二一五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年二月五日第二審確定判決（八十六年度上訴字第七七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一○七一八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之針筒壹支沒收。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算。必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑始以已執行論。此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明。查本件被告甲○○前因（違反）肅清煙毒條例罪，經台灣台南地方法院以八十二年度少訴字第十八號，於民國八十二年三月三十一日判判處有期徒刑一年七月，緩刑四年確定；復於八十二年六月間，因（違反）肅清煙毒條例罪，經同法院以八十二年少訴字第七十五號判處有期徒刑二年確定，前案緩刑經同法院於八十三年五月二十一日以八十三年度撤緩字第一二一號撤銷後，兩案分別自八十三年三月二十三日至八十四年十二月十五日及八十四年十二月十六日至八十六年七月十五日接續執行，於八十四年五月十八日假釋出獄，應於八十六年七月一日始縮短刑期執行完畢，此有台灣台南地方法院八十二年度少訴字第七十五號、八四八號案卷中之判決、八十三年度撤緩字第一二一號案卷中之裁定，台灣台南地方法院檢察署八十三年度執緝字第二五七號、八十三年度執更字第一四九九號、八十六年度執更字第一五四六號等卷附之檢察官執行指揮書及撤銷假釋之法務部函等可證。是被告在八十五年七月十二日至八月二十三日間，犯本件施用毒品罪時，上開（違反）肅清煙毒條例二罪所科之刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。乃原判決竟以被告所犯（違反）肅清煙毒條例罪已於八十四年十二月十五日執行完畢，論被告為累犯，自屬違背法令。案已確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。本件被告甲○○前於八十二年三月間，因施用毒品罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑一年七月，緩刑四年確定（八十二年少訴十八號）；復於八十二年六、七月間，又因施用毒品罪，經同法院判處有期徒刑二年確定（八十二年度少訴字第七十五號），前案緩刑經同法院裁定撤銷後，兩案自八十三年三月二十三日起接續執行至八十六年七月十五日，而於八十四年五月十八日假釋出獄，迄八十六年七月一日始縮刑期滿，執行完畢。此有台灣台南地方法院八十二年度少訴字第十八、七十五號判決、八十三年度撤緩字第一二一號裁定，台灣台南地方法院檢察署八十三年度少執字第三十六號、八十三年度執更字第一四九九號檢察官執行指揮書、台灣台南地方法院刑案資料查註紀錄表及台灣嘉義監獄奉准撤銷假釋受刑人名冊在卷可稽。揆諸首揭說明，被告於八十二年六、七月間所犯施用毒品罪，所處有期徒刑二年，迄未執行完畢，其於假釋期間內即八十五年七月十二日起至同年八月二十三日止，連續在台南縣○○鎮○○路二十之三號住處，再犯本件之施用毒品罪，自不能以累犯論。乃原判決不察逕認八十二年六、七月間所犯施用毒品罪，所處有期徒刑二年，已於八十四年五月二十五日假釋付保護管束執行完畢，於撤銷第一審之不當判決後，仍依刑法第四十七條之規定，論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷改判，酌處有期徒刑壹年十月。扣案之針筒壹支沒收，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，肅清煙毒條例第九條第一項、第十一條，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如
主文。中華民國九十一年八月二十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月二十六日