裁判字號：最高法院91年台上字第4699號刑事判決
裁判日期：民國91年08月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四六九九號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年五月二十八日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第三一一六號、八十九年度偵緝字第三三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決並未論述上訴人有無與 林美惠 或「 阿三 」合意販賣毒品之意思，且未敍明究憑何證據認定上訴人與林美惠、「阿三」有共同販賣毒品營利之犯意，且原判決既認未有毒品販出行為，僅止於伺機出售階段，竟於毒品危害防制條例施行後，仍執販入未即售出仍成立販賣毒品罪之舊見解，認上訴人成立販賣毒品既遂罪，顯有判決不載理由或不適用法則之違法。㈡原判決所載警察從林美惠身上查扣之海洛因二包計重四‧九一公克，安非他命四包計毛重六‧一八公克，從上訴人房間彈簧床內查獲之安非他命十一包，計毛重三三‧五五公克，與警卷資料記載上開毒品之重量依次為五‧六公克，六‧三公克及三四‧八公克不符，原判決主文宣告沒收之毒品數量與案內資料不相符合，有證據上理由矛盾及違反採證法則之違誤。㈢依林美惠及警員 劉耀鈞 於偵審中之證述，上訴人僅提供住處供「阿三」分裝毒品，上訴人載林美惠是要去「阿三」住處，「阿三」囑咐林美惠携帶毒品是避免被臨檢，而非去販賣，原審以推測擬制方法，草率認定事實，推論上訴人與林美惠、「阿三」共同連續販賣毒品，就上訴人否認犯罪所為辯解及證據未予調查，且不於理由論列，有理由不備之違法。㈣證人 周家勇 警訊證述與其於偵審中所為供述前後矛盾，瑕疵漏洞百出，原審未予調查，遽憑其供述與警方之陷害教唆，對上訴人為有罪之推定，原判決顯有應於審判期日調查之證據未予調查及違反證據法則之違誤。㈤證人 郭文龍 偵審中供述向上訴人購買毒品海洛因之價款或稱新台幣（下同）一千元或稱五百元，供述顯有瑕疵，上訴人於遇警察盤查時因通緝在案而趁隙逃跑，並非因販賣毒品予郭文龍而心虛逃跑，原審未有補強證據，未盡調查能事，率以郭文龍供述論斷上訴人犯行，且對上訴人否認犯罪之辯解不予採納，却未於判決書敍明理由，原判決有查證未盡，違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項即判決不適用法則及判決不載理由之違法等語。
惟查原判決認定上訴人有事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品及共同販賣第二級毒品（均累犯）兩項罪刑，係依憑上訴人於警訊時及林美惠於警訊時及檢察官偵查中供稱：「阿三」如何携帶海洛因及安非他命毒品至上訴人所居住之高雄市○○○路○○○巷○弄○號二樓房間分裝，分裝完成後如何取出海洛因二包、安非他命四包，囑林美惠夾帶藏放身上，其餘安非他命十一包則藏放上訴人所居住房間彈簧床內，嗣由上訴人騎機車後載林美惠，跟隨「阿三」之後行駛，如何在高雄市○○區○○路技擊館前被警察臨檢查獲等情之供述，證人 李美麗 於警訊時供稱：有聽到林美惠向上訴人表示『毒品的事，如果發生事情，由我負責，你不用怕』等語之證述，證人周家勇、郭文龍及警員 賴永昌 、 陳進東 於偵審中之證述，佐以扣案經鑑驗確為海洛因及安非他命毒品之海洛因三包，安非他命十五包，以及殘留安非他命之電子磅秤一台等事證，為其論罪之基礎。並敍明：上訴人所辯無販賣毒品等語，係卸責之詞，要難採信。又從「阿三」携帶非僅一般供己施用數量之海洛因及安非他命毒品至上訴人住處，以電子磅秤分裝後，部分藏放上訴人住處，部分囑上訴人及林美惠携帶外出等情，佐以證人李美麗前開證述，顯見上訴人與「阿三」、林美惠係基於共同營利之意圖而販入第一級毒品及第二級毒品分裝伺機出售，雖未及賣出，亦成立販賣第一級毒品及販賣第二級毒品既遂罪。至上訴人販賣海洛因予周家勇未遂部分則犯販賣第一級毒品未遂罪，販賣海洛因予郭文龍部分，係販賣第一級毒品既遂罪，先後多次販賣海洛因之行為，顯出於概括犯意，應論以共同連續販賣第一級毒品既遂罪等理由綦詳。又按：㈠周家勇於警訊及偵審中證述上訴人販賣海洛因毒品予伊之細節雖未盡一致，惟基本情節（即上訴人確有與周家勇洽談買賣海洛因毒品並約在高雄市○○路與忠孝路附近交易而被警察當場查獲上訴人之情節）則先後一致，原審依憑其證述，佐以警員賴永昌於原審法院所為相同情節之證述，認定上訴人有販賣周家勇海洛因毒品未遂之犯行，並無不合。㈡證人郭文龍雖於偵查中一度陳稱伊在鳳山市五百的海產店以五百元向上訴人購買海洛因等語（見八十九年毒偵字第一０九八號偵查卷第四頁），惟其於警訊及嗣後偵審中均明確供稱伊向上訴人先後購買海洛因四次，每次一包一千元，被警察查獲扣案之海洛因一小包即係伊向上訴人購得等語（見警卷Ｄ卷第六頁、第七頁、上揭偵查卷第七頁，一審訴字卷第三十八頁），原審憑其上開偵審中較為明確之供述，佐以扣案之海洛因毒品，認定上訴人先後四次以每包一千元價格販賣海洛因毒品予郭文龍部分之犯行，亦無不合。㈢原審將警察查獲扣案之海洛因及安非他命毒品送請高雄醫學院附設中和紀念醫院、法務部調查局等機關檢驗並磅秤，查出確切重量即如原判決所為記載之重量（見附於偵字第三一一六號偵查卷及一審訴字卷內上開機關之檢驗報告單記載），縱其重量與警卷資料所為記載重量稍有不符，此乃磅秤單位為毛重、淨重（海洛因部分）或磅秤儀器或時間差異（安非他命部分）所造成之結果，原審採用上開鑑驗機關檢驗報告單較為精確之重量記載，自難執以指摘原判決有證據上理由矛盾之違誤。綜上所述，核難遽指原判決有判決不載理由或違反證據法則或不適用法則或查證未盡之違誤。其餘上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之行使及原判決已論斷說明事實，重複為事實之爭辯，亦非適法之上訴理由，上訴意旨指摘各端，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月二十七日