裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第445號刑事判決
裁判日期：民國99年06月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決99年度訴字第445號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丙○○共同謝依良律師選任辯護人上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第17544號、99年度偵字第1915號、第1916號），本院判決如下：
主文甲○○、丙○○共同販賣第一級毒品，共拾貳罪。甲○○累犯。
各處如附表所示之刑。甲○○應執行有期徒刑拾貳年，丙○○應執行有期徒刑柒年捌月。販賣毒品所得之財物共新臺幣壹萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國97年間，曾因毒品案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑6月確定，而於97年12月30日易科罰金執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，又與其妻丙○○共同基於意圖營利而販賣第一級毒品 海洛因 之犯意，每次以新臺幣（下同）5萬元之代價，向姓名、年籍均不詳、綽號為「阿達」之成年男子購入重量2錢之海洛因後予以分裝，再以行動電話門號0000000000、0000000000號為聯絡工具，於附表所列時間，在臺南市○○區○○路與本原街1段41巷鐵皮屋甲○○經營之工廠附近，以每包500元價格，販售如附表所示數量之第一級海洛因予附表所示之人。如甲○○無法親自交易時，即由丙○○代為販售，於收取價款後再轉交予甲○○。
二、案經臺南市警察局第三分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查證人 唐士賢 、 施炎松 、 葉榮河 、 吳阿忠 、 李俊卿 於警詢中所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，復未於審理期日到院接受交互詰問，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告2人於偵訊及本院審理中，對於在附表所示時間，販賣第一級毒品海洛因予證人唐士賢、李俊卿、施炎松、葉榮河、吳阿忠等人之情，均坦承不諱。經核與證人唐士賢（（臺南市警察局第三分局，南市警三刑偵字第09843035981號卷，以下稱為警一卷，第25、26頁；98年度他字第3536號卷，以下稱為偵一卷，第65頁）、李俊卿（警一卷第22頁）、施炎松（警一卷第38頁；偵一卷第59-61頁）、葉榮河（警一卷第47頁；偵一卷第77、78頁）、吳阿忠（警一卷第56頁；偵一卷第90頁）分別於警詢、偵訊中所為證述相符；此外並有被告甲○○所持用之0000000000號行動電話於98年11月17日、27日之通聯紀錄可憑（臺南市警察局第三分局刑案偵查卷宗，南市警三刑偵字第0984301600號、0000000000號卷，以下稱為警二卷，第65、85頁），本件事證明確，被告2人犯行均可以認定。
三、查被告2人如附表所示編號1至3之犯行，於行為後毒品危害防制條例第4條、第17條之規定業於98年5月20日修正公布，現已施行。查現行毒品危害防制條例第4條第1項，雖將併科罰金部分由修正前該條例第4條第1項所規定之1,000萬元提高為現行條文之2,000萬元，然現行條文於該條例增列第17條第2項偵查及審判中自白減刑之規定。綜合比較修正前、後毒品危害防制條例相關規定，自以現行毒品危害防制條例之規定有利於被告。是核被告2人販賣第一級毒品海洛因，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告2人販賣前持有海洛因之低度行為，應為事後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯。本件被告丙○○因與被告甲○○為夫妻關係，乃於甲○○無從抽身之際，代為收受價款、交付海洛因之行為，既已構成要件行為之實施，依據前開說明，即應論以共同正犯。是被告丙○○與甲○○間，就前開販賣行為，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。又被告2人所犯如附表所示之販賣行為，犯意個別，行為不同，均應予分論併罰。
四、次查被告甲○○前於97年間，曾因毒品等案件，經本院以97年度簡字第3115號判決，判處有期徒刑6月確定，而於97年12月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告甲○○均於5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟因所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑中死刑、無期徒刑部分依法均不得加重，是僅就罰金刑部分加重其刑。
五、另查被告2人於偵訊及本院審理時，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。再審酌本件被告2人所販賣之毒品，每包均僅500元，數量非鉅，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者顯然有別，其販賣海洛因之所得亦僅1千餘元，獲利十分有限，犯罪情節仍較中、大盤毒梟為輕，依其等之犯罪情狀，縱分別科以販賣第一級毒品之法定最低度刑，尚嫌過重，爰再依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第71條第1項、第70條規定，先加重後遞減輕之。
六、爰審酌被告2人藉販賣毒品予他人牟取利益，危害社會非輕，惟念其因貪慾致罹刑章，而販賣之數量非多、所得利益非鉅，且於犯後坦承犯行，態度良好，檢察官另依被告2人於偵審程序中之態度，分別具體求處被告甲○○有期徒刑15年、丙○○有期徒刑7年6月，本院則審酌被告犯行次數，於分別量處如附表所示之刑後，分別定被告甲○○、丙○○2人應執行之刑為有期徒刑12年、7年8月。
七、再按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題。經查被告2人於附表所示時間，販賣第一級毒品予證人唐士賢、李俊卿、施炎松、葉榮河、吳阿忠等，所得之財物金額共計12500元雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年6月23日
刑事第六庭審判長法官蔡直青
法官郭瓊徽法官吳坤芳附表：
┌──┬──────┬───┬───────┬──────────┐│編號│時間│購毒者│毒品數量及金額│宣告刑│├──┼──────┼───┼───────┼──────────┤│1│98年3月3日│唐士賢│價值1000元之第│甲○○：有期徒刑8年│││││一級毒品│丙○○：有期徒刑7年6││││││月│├──┼──────┼───┼───────┼──────────┤│2│98年4月10日│唐士賢│同上│甲○○：有期徒刑8年││││││丙○○：有期徒刑7年6││││││月│├──┼──────┼───┼───────┼──────────┤│3│98年5月10日│唐士賢│同上│甲○○：有期徒刑8年││││││丙○○：有期徒刑7年6││││││月│├──┼──────┼───┼───────┼──────────┤│4│98年7月26日│李俊卿│價值1000元之第│甲○○：有期徒刑8年│││││一級毒品海洛因│丙○○：有期徒刑7年6││││││月│├──┼──────┼───┼───────┼──────────┤│5│98年10月27│施炎松│價值2000元之第│甲○○：有期徒刑8年│││日││一級毒品（起訴│丙○○：有期徒刑7年6│││││書誤載為1000元│月│││││）││├──┼──────┼───┼───────┼──────────┤│6│98年10月29│施炎松│同上│甲○○：有期徒刑8年│││日│││丙○○：有期徒刑7年6││││││月│├──┼──────┼───┼───────┼──────────┤│7│98年10月30│施炎松│同上│甲○○：有期徒刑8年│││日│││丙○○：有期徒刑7年6││││││月│├──┼──────┼───┼───────┼──────────┤│8│98年11月17│葉榮河│價值500元之第│甲○○：有期徒刑8年│││日││一級毒品│丙○○：有期徒刑7年6││││││月│├──┼──────┼───┼───────┼──────────┤│9│98年11月27│葉榮河│同上│甲○○：有期徒刑8年│││日│││丙○○：有期徒刑7年6││││││月│├──┼──────┼───┼───────┼──────────┤│10│98年11月28│吳阿忠│同上│甲○○：有期徒刑8年│││日│││丙○○：有期徒刑7年6││││││月│├──┼──────┼───┼───────┼──────────┤│11│98年11月29│吳阿忠│同上│甲○○：有期徒刑8年│││日│││丙○○：有期徒刑7年6││││││月│├──┼──────┼───┼───────┼──────────┤│12│98年11月30│吳阿忠│同上│甲○○：有期徒刑8年│││日│││丙○○：有期徒刑7年6││││││月│└──┴──────┴───┴───────┴──────────┘以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程伊妝中華民國99年5月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。