裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第1296號刑事判決
裁判日期：民國90年11月08日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第一二九六號Ａ
上訴人即被告甲○○共同選任辯護人張泉男右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度訴字第一九六號中華民國九十年七月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第一三一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部份撤銷。
甲○○、乙○○共同私運管制物品進口，逾公告數額，甲○○處有期徒刑陸月；乙○○處有期徒刑伍月。
事實
一、甲○○係「東輝號」漁船（船籍港為高雄港）船長，乙○○為該船輪機長、 許迺欣 、 蔡天生 、 吳明賢 （以上三人均經判決確定）均為該船船員。其五人與林姓、王姓等名字年籍均不詳之成年人本於走私之犯意聯絡，於民國（下同）九十年三月三日出港後，隨即於同年月九日中午，在台灣海峽之某處公海，受該林姓成年人之託，以每箱新台幣（下同）一千五百元之代價，至大陸福建省圍頭港載運未稅洋菸。甲○○、乙○○即非經主管機關許可，基於共同駕駛「東輝號」漁船至大陸地區之犯意聯絡，於同年月二十四日十時三十分許，輪流駕駛「東輝號」漁船航行至大陸地區之福建省圍頭港，接駁自某大陸小型舢舨卸下之未稅洋菸：「大衛杜夫」十三萬四千一百六十包、「七星」八萬四千三百九十八包、「峰」三萬一千五百二十包，合計二十五萬零七十八包，並由甲○○、乙○○、許迺欣、蔡天生、吳明賢等人協助，將上開洋菸裝載於「東輝號」漁船上。其中「大衛杜夫」洋菸完稅價格新台幣（下同）三百零七萬二千二百六十四元，「七星」洋菸完稅價格一百十九萬八千四百五十二元、「峰」洋菸完稅價格八十九萬八千三百二十元，合計價格五百十六萬九千零三十六元，屬管制物品。甲○○等人明知於此，仍以「東輝號」漁船私運上開洋菸進入我國領海，並於東經一一九度五七分、北緯二三度五十分，即雲林縣台西鄉外海約十海浬停泊，等待上開王姓成年人以他船接駁該批管制物品。嗣於九十年三月二十五日凌晨四時五十五分許，在上址為海巡隊當場查獲，並扣得上開洋菸等物。
二、案經海岸巡防署海洋巡防總局第十三海防隊報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○固供承曾於右揭時地因載運上開未稅洋菸遭警查獲之事實，惟矢否否認有至大陸載運之事實，被告甲○○辯稱因伊等抓螃蟹抓了好幾天才遇到大陸漁船，本來不是預備要走私的，也未到大陸去云云。被告乙○○則以伊係出海後才知道要走私，到大陸係因為漁船壞掉才去圍頭港之外海修理云云置辯。經查：
（一）被告甲○○於警訊時即稱：「：：我於九十年三月九日中午在大陸沿海作業時，有一大陸船靠近，上有一自稱姓林的男子問我要不要載運私菸，我因作業不良即同意以每箱一千五百元，共計五百箱，即總價七十五萬元的代價運送：：
，是在九十年三月二十四日十時三十分許在大陸福建省圍頭港載運出港：：，我船靠於大陸福建省圍頭港即有一小型舢舨將私菸搬上我船：：」（見警卷第二頁），核與被告乙○○警訊時所稱：「：：九十年三月二十四日十時三十分許在大陸福建省圍頭港載運未稅洋菸一批，又一艘不知名的竹筏（應係舢舨）向我們駛過來：：」（見警卷第三頁）之情節相符。於被告甲○○於偵查中雖否認有搬運走私之洋菸，然亦不否認私菸係在圍頭港搬運（見偵查卷十六頁反面），甚至同案已判決確定之被告蔡天生於偵查中主動供稱：「我聽說在圍頭港那邊，在海上船丟上來」（見偵查卷第二十頁），足見本件走私之洋菸係被告自圍頭港附近接駁上船。又被告僅申請出海捕魚，並未申請至大陸地區，有漁船（含船員）進出港檢查表一份附卷足稽，被告甲○○、乙○○雖嗣後改稱「東輝號」漁船之所以至圍頭港係因船壞了所以去修理云云。然被告甲○○、乙○○均不知修理花費多少錢，設若「東輝號」漁船有因船壞了才至圍頭港修理，焉有連身為船長之被告甲○○亦不知修理花費多少錢之理？參以同案已判決確定之被告許迺欣亦不否認被查獲時所持有之大哥大為大陸之大哥大（見偵查卷第二十二頁反面），足證被告等人確有未經許可駕駛「東輝號」漁船至大陸福建省圍頭港之情事，殆無疑義。
（二）被告甲○○嗣後於偵查及原審審理時雖供稱該批走私洋菸係於三月十日放於船上，同案已判決確定之被告蔡天生亦稱被查獲前十三、四天已見該批洋菸。然證人 端木樂天 即現場查獲警員結稱：「香煙在船艙、甲板等處都有，香煙數量很大，船上除了香煙以外沒有其他的漁獲」（見原審卷第五十頁），而觀之查獲時所拍攝「東輝號」漁船之照片，確實連甲板亦堆滿走私的洋菸，衡之走私為一高風險之行為，任何走私者無不企望極短時間內達成任務，減少被查獲的風險，設若「東輝號」漁船確實於三月十日（或九日）即載運私菸，焉有不急於返航，反載運私菸四處漂遊十三、四日之理？因而應以被告甲○○、乙○○警局初訊所供於二十四日載運走私之洋菸，較為可採，況被告甲○○於本院審理時亦供稱載運第二日（即二十四日）即為警查獲，益徵「東輝號」漁船係於二十四日始至圍頭港載運私菸。又被告於原審雖稱走私每箱洋菸的代價為一千元，然其於警訊時係稱每箱一千五百元，於本院調查時亦不否認其於警訊時所言為真，因而應認走私的代價每箱為一千五百元。
（三）又按洋菸係行政院依懲治走私條例規定所公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項第一款所示之管制走私物品，依該規定，一次私運該項所規定物品一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者，即應依懲治走私條例規定處罰。而本件被告走私的洋菸為：「大衛杜夫」十三萬四千一百六十包、「七星」八萬四千三百九十八包、「峰」三萬一千五百二十包，合計二十五萬零七十八包，其中「大衛杜夫」洋菸完稅價格新台幣（下同）三百零七萬二千二百六十四元，「七星」洋菸完稅價格一百十九萬八千四百五十二元、「峰」洋菸完稅價格八十九萬八千三百二十元，合計價格五百十六萬九千零三十六元，有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊函文及所附扣押物品表、財政部台中關稅局函文等書證在卷可稽，因而扣案之洋菸應依懲治走私條例規定處罰，亦無可議。又被告甲○○、乙○○與經判決確定之許迺欣、蔡天生、吳明賢及林姓、王姓等名字年籍均不詳之成年人間，就走私未稅洋菸均有意之聯絡固無疑義。然「東輝號」漁船係由被告甲○○、乙○○二人輪流駕駛，而至大陸之事，除被告甲○○、乙○○外，其餘船員原先並不知悉，亦為被告供承在卷，因而駕駛「東輝號」漁船至大陸之行為，僅被告甲○○與乙○○有犯意之聯絡。
（四）綜上所述，足見被告甲○○、乙○○所辯應係卸責之詞。此外復有海域圖、船舶登記證書、中華民國船舶國籍證書、漁業執照、被告等人之漁民證、「東輝號」船隻及查獲之洋菸照片四幀附卷足資佐證。從而，本件事證明確，被告甲○○、乙○○之犯行均堪認定，自應依法論科。
二、按台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十三條第一項係規定：「違反第十五條第四款或第五規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以下罰金」，同條例第十五條第四款、第五款乃規定不得僱用或留用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作，或居間介紹他人為上開工作。經查檢察官起訴之犯罪事實並未言及被告等人有上開條例第十五條第四款、第五款規定之事實，而依據檢察官所指之犯罪事實及本院所認定船長即被告甲○○駕駛「東輝號」漁船未經主管機關許可，而航行至大陸地區之福建省圍頭港之行為，係犯同條例第八十條第一項前段之違反同條例第二十八條第一項規定：「中華民國船舶、航空器、及其他運輸工具，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區」之罪，被告乙○○雖非船長，然為輪機長，亦有駕駛該船與船長甲○○共同犯上開之罪，仍應論以該罪。公訴人認被告甲○○、乙○○上開行為係違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十三條第一項之規定，容有未洽，起訴法條應予變更。而被告甲○○、乙○○走私上開洋菸所為，則均犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品罪。被告甲○○、乙○○與經判決確定之許迺欣、蔡天生、吳明賢及林姓、王姓等名字年籍均不詳之成年人間，就走私未稅洋菸部份有犯意之聯絡、行為之分擔，均為共同正犯。至於就駕駛「東輝號」漁船至大陸部份，因臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項為因身分或其他特定關係成立之罪，其所處罰者為具有特定身分之船長，而其共同駕駛「東輝號」漁船之被告乙○○，雖雖非船長，然與船長共同駕駛該船至大陸，依刑法第三十一條第一項，仍應以共犯論（其餘船員就駕駛「東輝號」漁船至大陸並無犯意之聯絡）。被告甲○○、乙○○所犯上開二罪有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之私運管制物品罪處斷。
三、原審關於甲○○、乙○○部份予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告等有駕駛「東輝號」漁船未經主管機關許可，而航行至大陸地區之福建省圍頭港，犯同條例第八十條第一項前段之違反同條例第二十八條第一項規定之行為，原審詳未勾稽全案證據調查所得，即認被告上開之訴罪尚屬不能證明，而不另為無罪之諭知，容有未洽。（二）被告甲○○係以每箱一千五百元之代價受託運送私菸，原判決認運送之代價為每箱一千元，亦有誤會。（三）「東輝號」漁船係於三月二十四日十時三十分許在圍頭港接駁未稅洋菸，原判決認係於三月九日中午，在台灣海峽之某處公海自某不詳船名之中國大陸漁船接駁未稅洋菸，亦有違誤。被告甲○○、乙○○上訴意旨猶執前詞，否認有至大陸，並認量刑過重，雖均不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○犯後尚能坦承犯行，具有悔意，係因走私洋菸動機係因漁獲量不佳而出此下策，但被告甲○○、乙○○前於八十八年十一月二十三日，才因犯懲治走私條例案件，經法院各判處有期徒刑六月，緩刑三年，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其二人於緩刑期間又犯案，實難原諒，又被告甲○○身為船長，且係其主導本件之走私，犯罪情節自屬較重，並參酌走私洋菸之數量甚鉅，對國家稅收、治安亦有不良影響等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。至於扣案之行動電話、ＳＩＭ卡、電話電池等物，尚無從證明係專供走私所用之物，爰不另為沒收之諭知。另私運上開洋菸所用之「東輝號」漁船，因未經扣案，被告甲○○亦供稱該船在原審言詞辯論終結前的颱風過境已經沉沒，未免將來執行上之困擾，亦不為沒收之諭知。又上開洋菸屬未稅洋菸，信均未貼有專賣憑證，被告等人僅係持有私運，並非販賣，因而依台灣省菸酒專賣暫行條例第三十條、第三十九條第五款、第四十條第一款之規定，應由主管機關裁處罰鍰並宣告沒入，該等洋菸並非刑法第三十八條第一項各款所稱之物品，亦無從為沒收之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十年十一月八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國九十年十一月十二日附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第二條私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項：
中華民國船舶﹑航空器及其他運輸工具，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項：
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第二十八條第一項規定或違反第二十八條之一第一項規定或台灣地區人民違反第二十八條之一第二項規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。