臺灣高等法院臺南分院90年度聲再字第197號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年聲再字第197號刑事裁定

裁判日期：民國90年11月08日

裁判案由：違反著作權法

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十年度聲再字第一九七號Ｃ
再審聲請人即受判決人甲○右列聲請人因違反著作權法案件，對於本院九十年度上易字第九七五號中華民國九十年八月三十日確定判決（臺灣臺南地方法院八十九年度易字第二０二九號）聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨以：
（一）犯罪行為之階段，可概分為四個階段，即決意、陰謀、預備、著手。本件確定判決認定被告構成著作權法第九十二條公開演出罪。惟查本件搜索當時並未發現有公開演出該歌曲之客人，亦僅係預備階段之行為，而該法並無預備犯或未遂犯之處罰規定，自難僅憑點歌本之記載及伴歌機內儲存該歌曲，即認有公開演出行為。至於告訴人代理人協同警方查獲時所播放銀幕出現「野花」、「野草亦是花」等歌曲曲名畫面，乃是告訴人為了入被告於罪所採取之行為，依證據法則，顯不可採為證據，蓋告訴人職員之目的既係在取締被告是否有公開演出上開歌曲，其自會點唱告訴人享有著作權之上開歌曲，然此與被告係利用不知情之人達成觸犯公開演出之犯罪目的顯然不同，告訴人之職員並非不知情之人，顯與被告利用不知情之人構成該罪而居於間接正犯之情形明顯不同。況原確定判決並未調查何人公開演出該歌曲，且就被告所聲請播放查扣之伴唱機是否可播放系爭兩首歌之顯屬影響於判決之重要證據未予調查、審酌，率予認定被告構成著作權法第九十二條公開演出罪，就此構成刑事訴訟法第四百二十一條再審事由。
（二）「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴。撤回告訴之人不得再行告訴」為刑事訴訟法第二百三十八條所定。查告訴人弘音企業有限公司針對被告侵犯同本案歌曲「野花」「野草亦是花」曾撤回告訴，有高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一四六○四號不起訴處分書為憑。該不起訴處分書係針對被告於八十七年六月間起，擺設伴唱機於「風樂小吃店」內，而於八十八年五月二十日遭告訴人查獲，並扣點歌簿乙本，告訴人遂提起違反著作權法第九十二條之告訴，然告訴人於偵查中撤回告訴，故依刑事訴訟法二百五十二條第五款於八十八年七月十六日為不起訴處分。而原確定判決所認定之犯罪事實為：被告於八十七年間擺設內含有「野花」「野草亦是花」二首歌曲之伴唱機於「綠春小吃部」，而於八十七年十二月三十一日查獲，另於八十八年三月起擺設內含前揭二首歌曲之伴唱機於「白玉樓餐廳」，而於八十八年三月十七日查獲。被告因系爭二首歌曲迭經告訴人提起告訴，亦有卷內諸多不起訴處分書為證，故被告所為係屬連續犯，為裁判上一罪。告訴人對於在「綠春小吃部」「白玉樓餐廳」之後查獲的「風樂小吃店」（八十八年五月二十日查獲）既已於偵查中撤回告訴（八十八年七月十六日為不起訴處分），則依刑事訴訟法第二百三十八條規定業已不得再行告訴，復無同法第二百六十條之情形，台南地方法院檢察署八十九年度偵續字第一○八號及同署八十九年度偵字第三五一七號原本均應為同法第二百五十五條第一項之不起訴處分方屬合法，卻不查而誤為起訴，台南地方法院原本亦應為同法第三百零三條第三款或第四款而為不受理判決方為合法，卻誤為本案判決，原確定判決不查，亦維持原判決，同有違法。按因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得為受判決人之利益聲請再審為同法第四百二十條第一項第六款所揭，依舉重以明輕之法理，應認應為不受理判決之情形亦包括在內，蓋程序先於實體，於程序不合法之情形，無從審酌實體面，可認為係屬有利於受判決人，爰依該條款聲請再審。
（三）八十八年度一月份內政部方核發著作權仲介團體設立許可證，而前半年乃中華音樂著作權人聯合總會剛成立籌備之空窗期，尚無法對外正式發行公播證，此情函查該會即明。而唱片業者與伴唱機業者間於該期間抗爭不斷，衍生許多紛爭，導致未能持續取得公播證，此有聯合報八十七年十一月二十三日報導，並有司法院於八十八年八月五日以（八八）院台廳刑一字第二○三四二號函可證。故被告於該段時間內亦無法取得公播證，但因業者為商業之利益，以侵犯著作財產權為藉口，不惜相互控告，惡性競爭，使各地法院淪為業者競爭工具，所以中華音樂著作權總會於八十八年七月二十七日正式發函於最高法院、高等法院，聲明公播證之問題與解決之道等專報。由此可見公播證之明朗歸屬於音樂著作聯合總會，乃由八十八年七月二十七日才正式開始對外發行。然隨後於紛爭告一段落之際，被告即於八十九年順利取得公播證。且被告在未取得公播證期間，乃以積極作為防止侵害著作權情事發生而有塗銷點歌簿之行為，此於卷內多起不起訴處分在卷可稽。參以被告係在全省各地寄放伴唱機之情，於涉訟知有可能違反著作權時，即以積極行為塗銷，可見被告並無犯罪故意，至多僅涉及過失問題。其於是時無公播證乃屬極度無可奈何之事，綜上，顯然被告欠缺犯罪故意方是，就此構成刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款發現確實之新證據之再審事由。
（四）又若果真被告發生侵權事，根據聯合總會有關蒐證及取締應行注意事項，亦需先行口頭勸導，勸導無效後，由中華音樂著作權人聯合總會寄發存證信函勸阻，又無效後，才進行蒐證及取締。本件告訴人僅憑藉該二首歌曲興訟，不僅浪費被告及商家時間，更使法院負荷加重，告訴人之心態可見一斑。
（五）司法界對於此等案件不堪其擾，於是逐漸形成支持被告之共識。蓋聯合報九十年四月十三日刊載「餐飲視聽業者購置的電腦點歌伴唱機所灌錄的伴唱曲目多達數千首，業者通常搞不清楚哪些歌曲取得演出授權，因而被唱片業者或音樂著作權人控告違反著作權法，有些人光憑幾首歌曲便四處興訟，賺取民事賠償，司法界最近發現這個問題，在判決上逐漸傾向支持被告的立場。高等法院高雄分院法官最近在處理這類違反著作權法的案件時，出現不少撤銷一審原判決而改判無罪的案例。法官所持理由主要是員警查獲的伴唱帶，或是基於搜索取證目的所作的點播行為，都不算是公開演出。要求業者對成千上萬的伴唱歌曲一一取得音樂著作人的授權，可說幾近苛求，法官近來對此所作的無罪判決，或許是體察現況而有所變通」可為佐證。本件告訴人僅憑二首歌曲四處對人興訟，有卷內多起不起訴處分書為憑，而所蒐證者又為告訴人員工刻意所點播，並無發現有客人點播該等歌曲，而該二首歌曲又屬比較不具名氣之歌曲，故基於搜索取證目的所為的點播行為，自然不該當公開演出，卷內復無告訴人以外之人現場點播該二首歌曲，應認該證據不具證據能力，原審判決以此作為證據，顯有違證據法則。又對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在「現場」向公眾傳達音樂著作之事實者始足當之，本件並未查到有任何人「公開演出」，且著作人專有公開上映其視聽著作之權利，著作權法第二十五條，固定有明文，惟公開演出與公開上映仍屬有別，後者公開上映依著作權法第三條第一項第八款之規定，其要件有三：
⑴以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法為工具；⑵以影像之傳送傳達視聽著作之內容；⑶於同一時間向現場或現場以外一定之場所之公眾傳達。而所謂視聽著作，依內政部著作權委員公布之「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第二條第七款之規定，包括電影、錄影、碟影、電視螢幕上顯示式之影像及其他藉機械或設備表現系列影像，不論有無附隨聲音而能附著於任何媒介物上之著作。是「公開上映權」應僅限於視聽著作之著作財產權人始得主張。本件告訴人僅係該二首歌曲之音樂著作財產權人，而非視聽著作之著作財產權人，告訴人不得以他人「公開上映日行為，主張侵害非屬告訴人所有之視聽著作財產權，因公開上映者係視聽著作而非音樂著作，音樂著作本身不符合前揭「公開上映」之要件。此有台灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第一九四四號刑事判決可稽。
（六）本案被查扣的歌本、伴唱機均為歌利達公司所出品，而該公司也曾取得福和唱片公司此二首歌之授權合約書，則告訴人是否為著作權人即有疑問。蓋歌利達係於八十五年二月二十日自福和唱片事業有限公司取得音樂著作授權書，顯然當時福和唱片公司有合法權源，該二首歌曲原始著作權人 張燕清 究竟將該著作權轉讓與何人，何以竟同時有二家公司主張對此二首歌曲有權利，此情應有必要傳喚張燕清到庭說明之必要，然原審就被告於審理庭時所要求調查者竟未予調查、審酌，僅開一庭即為辯論，構成刑事訴訟法第四百二十一條就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審事由。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見且須可認為確實足以動搖原確定判決者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採或顯然不足以動搖原確定判決所憑證據者，即非該款所謂發見之新證據，不得據為再審聲請之原因，有最高法院廿八年抗字第八號、三十三年抗字第七○號、五十年台抗字第一○四號判例足資參照。又有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項所定情形之一及第四百二十一條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。且刑事訴訟法第四百二十一條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前，已發現而提出之證據，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言。如第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據、認定事實者，則不包括之。
三、經查：
（一）案件之一部為告訴乃論罪，而該部分因撤回告訴，欠缺訴追條件者，則僅就其餘部分為實體上之裁判為已足（最高法院二十一年度非字第一四四號判例意旨參照），即撤回告訴部分與起訴部分已無裁判上一罪之關係，原審法院自可對起訴部分為實體上裁判，又再審乃對確定判決所認定之事實發現顯有錯誤，予以撤銷或變更之非常救濟程序，目的為發現實體真實，退步言之，縱認告訴乃論罪一部撤回告訴其效力及於全部犯罪事實，亦為確定判決是否違背法令之問題，而非再審法院所得審究，至告訴代理人自行蒐證取得之證據有無證據能力，被告因故無法取得公播證是否欠缺犯罪故意等，亦均非再審法院所得審理之範圍，合先敘明。
（二）原判決係依⑴被告雖曾向台灣區視聽錄音工業同業公會辦理「公開演出授權證書」，但犯罪事實發生時授權期限已過。⑵經檢察官勘驗本案當場查獲之歌本內容，告訴人擁有著作權之二首歌曲曲目及編碼，並無任何刪除或標記暫停使用之情事。⑶綠春小吃部及白玉樓餐廳之伴唱設備於查獲當時，仍處於正常營業使用狀態，並未有標示暫停使用或移除收藏等情形，核與告訴人之代理人及現場承辦員警 簡秋明 之證述，歌曲曲名畫面照片四張、著作權相關資料一份、電腦伴唱機一台、點歌頁二紙及伴唱歌本一本等佐證。判決理由對聲請人如何侵害著作權之犯行已於判決理由已載明綦詳。
（三）又依聲請人所提之音樂著作授權合約書之內容記載，福和唱片事業有限公司並非被侵權歌曲原始著作權人或受讓人，其僅為著作權人授權使用授權歌曲之人，且就卷附內政部著作權登記簿謄本之記載，已足以證明告訴人已經合法受讓被侵權歌曲之著作權（詳南市警刑偵字第三四三號卷第十、十一頁），原審法院縱未傳喚原始著作權人張燕清到庭說明，亦不足影響原審法院對全案情節及判決意旨之認定，非可謂發現新證據或有足以影響於判決之重要證據漏未審酌之情事。
（四）綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由及所提之證據，顯然不足以動搖原確定判決或足生影響於判決之結果。揆之上開之說明，本件聲請再審之理由核與刑事訴訟法第四百二十條第一項各款及四百二十四條所定情形不符，其聲請再審自無理由及不合法，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項、第四百三十三裁定如主文。中華民國九十年十一月八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官徐宏志法官戴勝利右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官吳銘添中華民國九十年十一月九日