裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第220號民事判決
裁判日期：民國99年06月08日
裁判案由：返還房屋
臺灣高等法院民事判決98年度重上字第220號上訴人即附帶被上訴人乙○○訴訟代理人 余欽博 律師被上訴人即甲○○附帶上訴人訴訟代理人 蕭琪男 律師上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國98年3月24日臺灣板橋地方法院96年度重訴字第524號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經本院於99年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付新臺幣貳佰伍拾肆萬陸仟陸佰叁拾貳元本息之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人之其餘上訴及被上訴人之附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人即附帶被上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人之附帶上訴駁回。
被上訴人即附帶上訴人聲明求為判決：㈠上訴人之上訴駁回。㈡原判決關於駁回被上訴人後開第㈢項之訴部分廢棄。㈢上訴人應再給付被上訴人新臺幣（下同）11萬7,500元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國（下同）96年12月6日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。（見本院卷174頁）
二、被上訴人起訴主張： 伊之 父 吳東安 於94年4月10日將其所有坐落臺北縣新莊市○○段546、549地號土地所有權全部，及其地上2015建號建物即門牌號臺北縣新莊市○○路○○○號（門牌號改編前為同市○○路○段○○○巷○○號）房屋（含增建部分臨時建號4804、4817、4822，面積137.35平方公尺）所有權全部（下稱系爭房地），以總價金1,344萬6,000元出賣予上訴人，雙方除簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）外，並另簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定出賣人吳東安自94年4月10日起至97年4月9日止，得隨時依買賣原價金向上訴人買回系爭房地。 嗣吳東安 於96年11月7日寄發存證信函，向上訴人為買回系爭房地之意思表示，並通知上訴人預定於96年11月14日上午10時，至上訴人住所交付價金1,347萬7,698元（即買賣原價金1,344萬6,000元及上訴人所支出之買賣契稅3萬1,698元）。惟屆期上訴人竟不在住所，且在此之前，即一再表示拒絕受領該買回價金，吳東安因而於96年11月20日以原審法院96年度存字第6010號提存事件，將該1,347萬7,698元以上訴人為受取人辦理提存在案，是該買回契約業已發生效力。嗣吳東安再於96年11月20日將該已買回系爭房地之權利讓與伊，並已通知上訴人。伊自得依民法第383條第1項之規定，請求上訴人將系爭房地之所有權移轉登記並遷讓返還予伊。又上訴人於買受系爭房地後，即提供該房地為擔保，設定抵押權，於96年5月8日向遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東銀行）借款，現尚有債務餘額320萬9,067元未為清償，致伊所買回系爭房地之價值受有320萬9,067元之損害，伊亦得依民法第383條第2項、第349條、第353條、第227條之規定，請求上訴人賠償320萬9,067元等情，爰求為命上訴人將系爭房地之所有權移轉登記並遷讓返還，及給付320萬9,067元並加付法定遲延利息之判決（原審判命上訴人將系爭房地之所有權移轉登記並遷讓返還，及給付254萬6,632元並加付法定遲延利息；而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；而被上訴人則僅就其敗訴之其中11萬7,500元本息部分，提起附帶上訴）。
上訴人則以：系爭546、549地號土地於伊買受時之公告土地現值，依序為每平方公尺4萬0,528元、4萬0,600元，惟96年之公告土地現值已依序調整為每平方公尺5萬0,739元、5萬0,900元，漲幅超過25%，足見系爭土地於伊買受後之價值已有顯著增加，該情事變更顯非雙方於訂立系爭協議書時所得預料，茍允被上訴人仍以原價金1,344萬6,000元買回系爭房地，對伊顯失公平，依民法第227條之2之規定，伊自得聲請按訴外人吳東安買回時之市價，增加買回價額為1,724萬2,728元，是被上訴人於未付清上開買回價額前，系爭買回契約尚未發生效力，被上訴人請求伊將系爭房地之所有權移轉登記並遷讓返還，自屬無據；又伊提供系爭房地為擔保，設定抵押權，向遠東銀行借款之餘額現已減至272萬5,060元，況伊於買受系爭房地後，即對該房屋進行修繕及改良工程，花費高達207萬8,880元，伊所為之修繕改良工程自已增加系爭房地之價值，被上訴人應依民法第382條之規定，償還伊所支付之上開有益費用，伊亦得據以主張抵銷等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張伊之父吳東安於94年4月10日，將其所有系爭房地以總價金1,344萬6,000元出賣予上訴人，雙方除簽訂系爭買賣契約書外，並另簽訂系爭協議書，約定出賣人吳東安自94年4月10日起至97年4月9日止，得隨時依買賣原價金向上訴人買回系爭房地。嗣吳東安於96年11月7日寄發存證信函，向上訴人為買回系爭房地之意思表示，並通知上訴人預定於96年11月14日上午10時，至上訴人住所交付價金1,347萬7,698元（即買賣原價金1,344萬6,000元及上訴人所支出之買賣契稅3萬1,698元）。惟屆期上訴人竟不在住所，致無法交付價金，吳東安因而於96年11月20日以原審法院96年度存字第6010號提存事件，將該1,347萬7,698元以上訴人為受取人辦理提存在案。嗣吳東安再於96年11月20日將該已買回系爭房地之權利讓與伊，並已通知上訴人之事實，業據其提出系爭買賣契約書、系爭協議書、台北長安郵局第3266號存證信函及掛號郵件收件回執、原審法院提存所96年度存字第6010號提存書、國庫存款收款書、及台北長安郵局第3707號存證信函、債權讓與書及掛號郵件收件回執為證（見原審卷㈠7至22、40至43頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷㈠54、74、81頁），自堪信為真實。
四、按出賣人於買賣契約保留買回之權利者，得返還其所受領之價金，而買回其標的物，民法第379條第1項定有明文。是買回契約效力之發生，以出賣人即買回人於買回期限內，提出買回價金，向買受人表示買回為要件。又買賣費用由買受人支出者，買回人應與買回價金連同償還之；又買受人對於買回人負交付標的物及其附屬物之義務，亦為民法第381條第1項、第383條第1項所明定。又契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年度台上字第1794號判決參照）。經查：
㈠上訴人與訴外人吳東安間於簽訂系爭買賣契約書之同時，
即已簽訂系爭協議書，約定出賣人即被上訴人得自94年4月10日起至97年4月9日止，隨時依買賣原價金即1,344萬6,000元買回系爭房地，自屬買回契約之性質。則訴外人吳東安自得於所約定之上開期間內，依所受領之買賣價金提出買回價金，並償還買賣費用，向上訴人表示買回系爭房地。茲訴外人吳東安於96年11月7日寄發存證信函，向上訴人表示買回系爭房地，並以原審法院96年度存字第6010號提存事件，將1,347萬7,698元（包含其所受領之買賣價金1,344萬6,000元及上訴人所支出之買賣契稅3萬1,698元）以上訴人為受取人辦理提存在案，自已發生買回契約之效力。雖依系爭買賣契約書第7條第4項約定：「專業代理人撰擬契約之簽約費、辦理土地登記之代辦費等，依下列約定辦理：⑴簽約費由買賣雙方各自負擔1,000元，…。⑵產權移轉、抵押設定代辦費1萬7,000元，由買方（指上訴人）負擔。…」（見原審卷㈠11頁）；且上訴人抗辯訴外人吳東安未依民法第381條第1項規定，償還上開1萬8,000元云云。惟查上開簽約費及產權移轉、抵押設定代辦費，乃支付予代書之費用，其性質與民法第381條第1項所稱「買賣費用」有間，應非屬買回人所應償還之費用。
況訴外人吳東安表示買回後，旋即將所約定之買回價金即買賣原價金1,344萬6,000元加計上訴人所支出之買賣契稅3萬1,698元，共計1,347萬7,698元辦理提存在案，若以其並未一併償還上開區區1萬8,000元（其計算式為：1,000元+17,000元=18,000元），遽認其買回契約不發生效力，亦顯有違反誠信原則（民法第148條第2項規定參照）。是上訴人所為此部分抗辯，殊不足取。準此，訴外人吳東安已買回系爭房地，上訴人對於訴外人吳東安即負有移轉登記系爭房地所有權及交付系爭房地之義務。而訴外人吳東安嗣於買回系爭房地後之96年11月20日，又將買回系爭房地後之權利讓與被上訴人，並已通知上訴人，則被上訴人自得請求上訴人移轉登記系爭房地所有權及交付系爭房地。
㈡訴外人吳東安與上訴人間系爭協議書第3條第2項既已明白
約定：「甲方（指上訴人）承諾向乙方（指吳東安）買受上述不動產（指系爭房地）後，於前項約定期間（指自94年4月10日起至97年4月9日止）內，乙方得隨時向甲方依當初買賣原價（即1,344萬6,000元正）買回，甲方不得拒絕。…」（見原審卷㈠16頁），是雙方於簽訂系爭協議書時，就系爭房地於上開3年期間內可能發生價格漲跌之情事，自已予以考量。雖上訴人以：系爭土地自伊買受後，至吳東安表示買回時止，其公告土地現值之漲幅超過25%，足見系爭土地於伊買受後之價值已有顯著增加，此非訂立協議書時所得預料，爰依民法第227條之2之規定，聲請增加買回價額云云（見本院卷169頁）。惟查，政府逐年調高公告土地現值，乃眾所周知之事，顯非契約當事人所不能預料，自不得允許上訴人於嗣後再以此事實為由，主張情事變更，並請求提高買回價金。況系爭房地前曾經原執行法院強制執行，定於92年6月18日進行第一次公開拍賣，雖經核定拍賣底價為2,620萬元（見本院卷145至147頁），無人應買，嗣經第二次減價拍賣，仍無人應買，始由上訴人以略高於再行減價拍賣底價（其計算式為：26,200,000元×80%×80%×80%=13,414,400元）之價格1,344萬6,000元，向訴外人吳東安買受系爭房地（見本院卷143頁），足見上訴人於當初買受系爭房地時，其價格本即低於市價，而吳東安於當時願以該較低價格出賣予上訴人，無非係為保留日後以原價金買回之權利，是上訴人主張應按系爭房地買回時之市價，調高買回價額云云，亦顯與誠信原則有悖。是上訴人抗辯系爭房地之買回價格，應依宏大不動產估價師聯合事務所所鑑定買回時之市價，調高為1,724萬2,728元，且在該價金未付清前，買回契約尚不生效力云云，自不足取。
五、次按買受人因可歸責於自己之事由，致不能交付標的物，或標的物顯有變更者，應賠償因此所生之損害，民法第383條第2項固定有明文。又出賣人依民法第349條規定，應負權利瑕疵擔保責任時，買受人依同法第353條、第227條規定，固得請求出賣人賠償損害。惟我國民法損害賠償之方法，以回復原狀為原則，債權人依民法第213條第3項規定，固得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，惟債權人依該規定請求支付費用者，必以所請求支付之費用僅足以替代回復原狀為要件，若二者不具替代關係時，自無允許債權人逕行請求支付費用之餘地。經查，上訴人於買受系爭房地後之96年5月8日，雖曾以自己為債務人及義務人，提供系爭房地為擔保，設定本金最高限額396萬元抵押權，向遠東銀行借款，有土地及建物登記謄本足按（見原審卷㈠23、26頁），亦為兩造所不爭執（見原審卷㈠81、86頁）。準此，被上訴人買回之系爭房地，因上開抵押權之設定，存有負擔，而有權利瑕疵存在，被上訴人固非不得請求上訴人賠償因此所生之損害。惟在抵押權人遠東銀行實行該抵押權之前，該抵押權之負擔是否果將致被上訴人受有損害，及其損害金額究章應為若干，均屬尚未確定，是被上訴人應僅得請求上訴人塗銷該抵押權設定登記，以回復系爭房地之權利原狀，自不得遽認借款金額即為回復原狀之必要費用，而請求上訴人賠償。茲抵押權人遠東銀行尚未就系爭房地實行抵押權，既為兩造所不爭執，則被上訴人逕請求上訴人賠償上開抵押借款266萬4,132元（包括原審判命給付254萬6,632元及被上訴人附帶上訴11萬7,500元）本息，尚屬無據。則上訴人所主張之抵銷，是否有據，自已無審究之餘地
六、綜上所述，被上訴人本於系爭協議書之約定、債權讓與之法律關係及民法第383條第1項之規定，請求上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記並遷讓返還予伊部分，自屬應予准許；另本於民法第383條第2項、第349條、第353條、第227條之規定，請求上訴人應給付266萬4,132元（包括原審判命給付254萬6,632元及被上訴人附帶上訴11萬7,500元）及法定遲延利息部分，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許之其中254萬6,632元本息部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許之其餘11萬7,500元本息部分，所為被上訴人敗訴之判決，並無不合，被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國99年6月8日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官張蘭法官梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年6月9日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。