裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第2557號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第2557號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣臺北監獄臺北分監選任辯護人 王永森 律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第16639號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國98年6月14日1時10分許，在友人乙○○位於臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○號1樓住處，與乙○○及其胞弟丙○○於酒後因細故發生爭執，詎心生不滿，先佯為取走乙○○所有之機車鑰匙與住處鑰匙，並離開乙○○上址居住處後，再翻牆進入上址屋內，並自乙○○上址住處客廳內，取出乙○○所置放於抽屜內之開山刀1把，聽聞丙○○甫因外出尋找被告甲○○未果而返回該處按捺大門門鈴，應能預見人體之頭部為腦、延腦、動脈等重要器官及組織所在，如遭利器揮砍，將有立即之生命危險，恐將導致死亡之結果，而仍不違背其本意，而基於殺人之不確定故意，開啟乙○○上址居住處大門後，旋持前揭開山刀向丙○○頭部及臉部揮砍，惟因丙○○急速閃避致揮砍於丙○○左上臂而未得逞，丙○○旋以雙手緊握該開山刀並將之奪下，並因而受有左上臂撕裂傷、左手中指撕裂傷併神經損傷，左手無名指撕裂傷等傷害，嗣經警據報後到場處理，並扣得開山刀1把，因認被告所為係犯刑法第271條第2項、第
1項殺人未遂罪。
二、證據能力：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第
1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查，證人丙○○、乙○○於警詢時所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然被告及其辯護人於本院審理時陳明對前開證人於警詢中陳述之證據能力不爭執（見本院98年8月11日準備程序筆錄），於本院審理時亦未主張排除前開證人陳述之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院98年9月10日審判筆錄），本院審酌前開證人於警詢中之證述應無重大瑕疵且與事實相符，故依前開法條規定，應認證人前開審判外之證述，自得為證據。證人丙○○、乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人丙○○、乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，又非檢察官非法取供而得，且無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，自得作為證據。
㈡被告及其辯護人對卷附診斷證明書影本、急診病歷影本、傷
勢照片、開山刀照片及扣案開山刀之證據能力不爭執（見本院98年8月11日準備程序筆錄），且經本院於審理期日提示上開證據並告以要旨，被告及其辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議（見本院98年9月10日審判筆錄），且查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
三、按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，此有最高法院20年非字第104號判例意旨可資參照。又殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，亦有最高法院84年度臺上字第3179號判決意旨可資參照。
四、訊據被告否認有殺人故意，辯稱：伊雖有持刀砍丙○○，但伊無殺人之故意等語。經查：
㈠證人丙○○於警詢、檢察官偵查中及本院審理時證稱：98年
6月13日晚上至同年月14日凌晨間，被告與伊、 伊姐 乙○○、伊姊夫 胡文龍 在乙○○位於臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○號1樓住處飲酒。飲畢，被告因要求乙○○載送返家未果而發脾氣，便取走乙○○住處鑰匙，乙○○便央伊及胡文龍取回鑰匙，伊與胡文龍外出尋找被告未果後返回乙○○住處，伊按門鈴，被告前來開門，便持番刀由正面砍伊，伊有閃避，故被告砍到伊左上臂，伊便出手抓刀子，刀子因而割傷伊左手中指，但伊有搶下刀子。乙○○便將刀子拿走，被告並未再搶刀子。伊與被告是朋友，渠等之間並無嫌隙過節等語（見98年度偵字第16639號偵查卷第7至8頁、第43至44頁、本院98年9月10日審判筆錄）。依證人丙○○所述，被告僅有1次持刀砍殺行為，而該次雖由丙○○正面砍下，然因丙○○閃避，因而砍中部位為丙○○之左臂，此後被告即未再為砍殺行為，苟被告有意殺害丙○○，其見砍殺部位為不致危及生命之手臂，當會繼續砍殺其他致命部位，且當時被告手持刀械，而丙○○手無寸鐵，復已遭被告傷及手臂，相較之下，被告所處局勢優於丙○○，被告續行砍殺丙○○並非難事，不致因而止手，任由丙○○奪取刀械，被告是否有殺人之意，不無可疑。況且，被告所持之刀經證人丙○○取走後，果被告有殺人之意，其當會意圖奪刀或另以他物砍殺傷害丙○○，實則不然，被告並無奪刀或執意揮砍丙○○之舉，由此可見被告應無殺人犯意。再觀諸卷附診斷證明書，丙○○所受傷勢為左手中指撕裂傷併神經損傷，左手無名指撕裂傷，其受傷部位均為手部，且所受傷勢多屬撕裂傷，受傷勢尚屬輕微，並無致命危險，可見被告砍殺之力道不重，此等揮刀砍殺之部位及力道，要難認有殺人之意。再佐以被告與丙○○為朋友關係，二人並無夙怨嫌隙，業據證人丙○○證述如前，且事發前渠等尚且一起飲酒，縱嗣後因乙○○未應被告之請載送被告，然此為被告與乙○○之齲齬，且係枝微末節小事，衡情被告實不致因而心生欲致丙○○於死之殺人動機或犯意。末者，雖被告係由正面砍殺丙○○，然依丙○○前開所述，被告係於前來應門時持刀砍殺，可見當時被告與丙○○均係正面相向，而依正常人體舉止，被告所有動作應均在丙○○正面為之，故尚難僅因被告係由正面砍殺丙○○一節，遽而推論被告有殺人犯意。綜前所述，實難認被告有殺人之犯意。
㈡證人丙○○於檢察官偵查中證述：乙○○當時在屋內，並未
目擊被告砍伊之過程等語（見前開偵查卷第36頁），證人乙○○於檢察官偵查中亦證稱：伊並未看到丙○○被砍之經過等語（見前開偵查卷第36頁），證人乙○○既未目擊被告揮刀砍傷丙○○之過程，自難為公訴人所指被告殺人未遂犯行之佐證，併予敘明。
㈢綜合前情，被告當時手持利刃，且以其與證人丙○○當時所
處情境，本可輕易砍刺丙○○，然丙○○僅受有前開輕微傷害，顯見被告所施力道輕微，並未猛力砍殺丙○○，被告應無致丙○○於死之意。被告辯稱其無殺害丙○○之意等語，尚值採信。故前開被告持刀揮向丙○○，而造成丙○○左手中指撕裂傷併神經損傷，左手無名指撕裂傷臂多處撕裂傷之舉應僅構成傷害。
五、末按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，而告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第
238條第1項、第303條第3款定有明文。公訴人雖認被告應係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，惟被告持刀致丙○○受傷之行為，依被告行為之情狀、丙○○所受之傷勢觀之，尚無法認定被告有殺人之意，被告前開行為應僅構成傷害罪，已如前述，公訴人所認容有未洽。而被告所涉前開傷害罪，經告訴人丙○○於本院審理時撤回告訴（見本院98年9月10日審判筆錄），揆諸前開規定，應為不受理判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中華民國98年9月30日
刑事第十二庭審判長法官李君豪
法官曹惠玲法官何燕蓉此正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官李崇文中華民國98年10月1日