裁判字號：臺灣新北地方法院96年重訴字第164號民事判決
裁判日期：民國96年06月08日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣板橋地方法院民事判決96年度重訴字第164號原告臺北縣中和地區農會法定代理人甲○○訴訟代理人 連耀霖 律師被告乙○○訴訟代理人 錢裕國 律師複代理人 王一翰 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於中華民國96年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表所示之不動產，以臺北縣中和地政事務所民國八十七年北中地資字第０八八四０號收件之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告明知對正御建設股份有限公司（下稱正御公司）並無任何債權存在，竟因其父 黃金龍 經營公司之便，於民國（下同）87年8月19日將附表所示之不動產，設定本金最高限額新臺幣（下同）150,000,000元之抵押權，債務人為黃金龍及正御公司，存續期間自87年8月10日至137年8月9日。其中臺北縣中和市○○○段第156-1地號土地，及其上建號10020、10021、10024、10029四戶房屋經鈞院88年度民執水字第17299執行拍賣，被告則以抵押權人之身分參與分配，鈞院於90年11月27日實行分配，另位參與分配債權人 何信賢 則提出分配表異議之訴，經鈞院90年度訴字第2538號、臺灣高等法院95年度上更（二）字第181號判決，認被告未於系爭最高限額抵押權所擔保之債權確定日（即89年9月14日）前，對於正御公司取得債權，不得行使抵押權參與分配，並認被告對於正御公司並無債權存在，其家人對正御公司有債權存在，其家人以第三人利益契約設定抵押權予被告，此與抵押權之從屬性原則不符，抵押權不得與擔保債權分離單獨存在，其抵押權之設定自屬無效。原告為正御公司之債權，而正御公司所有如附表之不動產，遭被告設定150,000,000元之抵押權，如予以塗銷，原告聲請強制執行，方有受償之可能，茲正御公司怠於行使權利，原告本於民法第242條之規定，代位正御公司本於不動產所有權之作用，提起本件訴訟等語。並聲明：求為判決如主文所示。
二、被告則以：被告與訴外人正御公司之間是否有最高限額抵押權存在，至今仍在訴訟中，尚未判決確定前，正御公司是否有塗銷抵押權之權利存在尚屬未定，更遑論有何怠於行使之情事等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
(一)按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。是債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。經查：被告於正御公司所有如附表示之不動產設定本金最高限額150,000,000元之抵押權，有土地登記謄本在卷可稽，依上開抵押權之登記之「債務人」除正御公司外，尚包括被告之父黃金龍，而黃金龍竟由正御公司之債權人，因設定本件抵押權而與正御公司同為連帶債務人。又抵押權既為不動產物權，非經登記，不生效力，即應以抵押權登記之內容為依據，自不許由被告以登記內容以外之事項，另為主張。惟被告於另案中抗辯其對正御公司並無債權存在，而其家人對正御公司有債權存在，其家人以第三人利益契約設定抵押權予被告，惟此與抵押權之從屬性原則不符，即抵押權不得與擔保債權分離單獨存在，其抵押權之設定，自屬無效。
(二)再者最高限額抵押與一般抵押不同，最高限額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準。本件被告所設定最高限額抵押權存續期間自87年8月10日起至137年8月9日，而上開設定抵押權之不動產即係爭房地，於88年6月21日由訴外人何信賢聲請法院假扣押，被告於89年9月14日收受執行法院通知，知悉抵押物被查封拍賣之事，最高限額抵押債權於是日確定之事實，此為被告於另案中所不爭執，而被告所提出債權證明文件即由正御公司所簽發之係爭支票26張，其票載發票日期係自87年1月13日至87年5月22日，均係在本件設定抵押權87年8月19日之前之無記名式支票，且係爭支票背面均未經背書，則與所登記之抵押權契約書及其附件即其他約定事項，形式審查與已登記之最高限額抵押擔保債權範圍並不相符。是以本件最高限額抵押權設定登記時，被告對正御公司並無債權存在。
(三)又被告於另案上訴後改稱伊受讓正御公司簽發之係爭支票26張，金額計70,016,881元，對正御公司有票據債權存在，自得行使抵押權云云，惟被告始終不能舉證在89年9月14日最高限額抵押債權確定日之前受讓係爭支票26張。且按票據上權利之行使，與票據之佔有，在票據法上有不可分離之關係，非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利（最高法院66年台上字第636號、44年台上字第217號判例參照）。形式上被告固於87年8月19日設定係爭最高限額抵押權，惟被告何時對抵押債務人正御公司取得債權，亦即何時取得係爭支票26張債權，係在抵押物查封前或查封後，係被告得否行使本件抵押權之關鍵所在。如前所述，而被告於該訴訟之初，已自認設定本件抵押權登記時，對正御公司並無債權存在，係因其父黃金龍對正御公司有債權存在，乃指定被告為抵押權人，而設定係爭抵押權，是以被告對於正御公司並無債權存在。故被告於本院88民執水字第17299號拍賣抵押物強制執行事件參與分配於分配表上所列金額皆予以剔除，有本院90年度訴字第2538號及95年度上更（二）字第181號民事判決附卷可佐。
(四)原告對於訴外人正御公司有債權分別為：15,000,000元，及自88年1月29日起至清償日止，按年息6%計算之利息，訴訟費用150,533元及執行費用106,393元，此有本院債權憑證在卷可憑。是原告確實有此債權存在，而債務人即正御公司亦怠於行使其權利，而原告為保全其債權，自得本於民法第242條，得以自己之名義，行使其權利，而被告辯以上開訴訟尚未判決確定，正御公司是否有塗銷抵押權之權利尚屬未定，並無怠於行使權利云云，顯無理由，自不足採。
五、綜上所述，原告本於民法第242條之規定代位行使請求被告應將如附表所示之不動產，以臺北縣中和地政事務所87年北中地資字第08840號收件之抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年6月8日
民事第二庭法官潘長生上列正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年6月8日
書記官許清琳