裁判字號：臺灣臺南地方法院94年訴字第882號民事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：返還定金等
臺灣臺南地方法院民事判決94年度訴字第882號原告乙○○被告庚○○
丁○○甲○○○戊○○丙○○己○○共同訴訟代理人 凃禎 和律師
郭隆偉 律師上列當事人間請求返還定金等事件，經本院於民國96年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；但有訴訟代理人時，不適用之，民事訴訟法第168條、第173條分別定有明文。經查：原被告 黃水藤 已於民國（下同）95年2月14日死亡，被告庚○○等6人為黃水藤之繼承人，已依法提出繼承系統表及戶籍謄本等件於95年4月17日具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷第44頁），並由本院送達繕本予原告，是本件訴訟被告部分已由被告庚○○等6人承受訴訟，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查：原告原起訴主張因被告之被繼承人黃水藤有違約情事，應將已收受之定金新台幣（下同）80萬予以返還，故請求被告之被繼承人黃水藤應給付原告80萬元及其法定利息，嗣主張被告之被繼承人黃水藤應將已收受之定金加倍返還，故追加聲明為被告之被繼承人黃水藤應給付原告160萬元及其法定利息（見本院卷第19頁），依前開規定，自應予准許。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
（一）因原告與被告庚○○等6人之被繼承人黃水藤於民國（下同）93年11月23日簽訂不動產買賣契約書，約定黃水藤將所有坐落於台南縣關廟鄉153-5、153-23、150-260等地號土地（下稱系爭土地）出賣與原告，價金為1,680萬元（下稱系爭買賣契約）。原告已於93年12月1日交付黃水藤定金80萬元，然被告或被繼承人黃水藤迄今尚未完成過戶手續之用印、未向相關機關申報土地增值稅及過戶手續、未辦理鑑界手續等契約義務；且94年1月31日在代書事務所，黃水藤承諾將已收受之定金80萬元於3日內匯入原告帳戶，迄今遲未歸還，經原告以94年4月1日 台中 法院郵局存證信函第1284號為催告及解除契約之意思表示。
（二）因被告或被繼承人黃水藤迄今尚未完成過戶手續之用印、未向相關機關申報土地增值稅及過戶手續，與系爭契約第11條之約定有違，依系爭契約第9條後段約定及民法第249條第1項第3款之規定，系爭契約既因可歸責於被告之事由致不能履行，原告自得請求被告加倍返還已收受之定金80萬元。
（三）訂立系爭契約之時，原告與被告之被繼承人黃水藤，曾口頭約定，黃水藤應先將系爭土地通行道路之產權釐清後，原告才有給付另外88萬元定金之義務。而所謂通行道路產權釐清之方式，因黃水藤曾說當作通行道路之土地均為伊所有，因此可以供原告設定地役權或將土地分割之方式，來保障原告之通行權利。但是黃水藤一直不願意將通行道路之產權釐清，原告才未給付其餘88萬元之定金。
（四）原作為定金給付之用的2張支票係黃水藤稱有人願以更高價格向伊購買系爭土地，因此，黃水藤自己於94年1月31日在代書處將支票退還原告，並稱於3日內會將已收受之80萬元返還原告。況且，該2張定金支票一直在黃水藤持有中，一直至94年1月31日原告才取回，在原告取回前，黃水藤自得持之予以提示，亦即黃水藤可在作為另筆88萬元定金支付之支票發票日即93年12月5日將之提示兌現，黃水藤捨之不為，卻抗辯稱係因原告未依約定在93年12月5日給付另筆88萬元定金，違約在先，並無理由。
（五）聲明：被告應給付原告160萬元，及自起訴繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告固不否認曾與原告訂立系爭買賣契約，並於93年12月1日收受原告之定金80萬元，惟抗辯稱：
（一）由系爭買賣契約第2條、第3條之約定可知，原告需於93年11月23日、93年12月5日分別給付被告庚○○等6人之被繼承人黃水藤80萬元、88萬元之定金，其餘1,512萬元之價金，應於93年12月23日付清。而黃水藤需於93年12月8日，備齊產權移轉所需一切資料交代書處，並協助登記。然原告藉詞將原做為定金給付之2張支票取回，僅事後匯款
80萬元，尚有88萬元之定金未給付。因原告未依約給付定金，依民法第249條第1項第2款之規定，不得向被告庚○○等6人之被繼承人黃水藤請求返還已受領之定金。況且，因原告未依約定於93年12月5日給付88萬元之定金，依系爭買賣契約第9條之規定，黃水藤自可將定金予以沒收。再者，依系爭買賣契約第11條第4項之約定，因作為定金給付之支票未兌現，系爭買賣契約亦視同作廢解除。
（二）黃水藤之所以會將作為定金給付之用的2張支票退還原告，係因原告稱資金周轉發生困難，要黃水藤先將支票還給他，之後原告才改以匯款方式給付80萬元。
（三）做為定金給付之2張支票，係在原告93年12月1日匯款80萬元之後，至另筆88萬元定金發票日即93年12月5日之前，交還原告，原告稱係在94年1月31日才取回該2張支票，與常情不符，因焉有於93年12月1日匯款80萬元之後，才於2個月後即94年1月31日向黃水藤要回支票之理？
（四）由系爭買賣契約第4條之約定可知，賣方黃水藤係於原告支付定金後之93年12月8日，方開始為土地移轉之相關手續。系爭買賣契約既於93年12月5日因原告未依約支付定金而作廢解除，黃水藤自無履行辦理系爭土地移轉之相關手續。
（五）系爭買賣契約第11條第2項規定：「縣道182線通往新埔段153-5地號土地之巷道應永遠保留提供永久使用。」等語，係因賣方黃水藤惟恐原告買得系爭土地之後，有阻礙目前通行現況之舉，為保障目前居住者之通行權利，而要求於系爭買賣契約中訂立上開條文，並非為了保障原告買受系爭土地之通行權利。況且，由履勘現場及台南縣政府之函文可知，新埔段153-5地號土地確實得經由既成巷道通往縣道182，原告稱系爭土地係袋地無法通行，與現況不符。另由系爭買賣契約全文觀之，賣方並無辦理地役權以供買方通行之義務，原告稱賣方有違約情事，亦與事實不合。
（六）聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經整理爭點及調查證據後，兩造對下列事項均不爭執（見本院卷第162頁）：
（一）原告與被告庚○○等6人之被繼承人黃水藤曾簽訂系爭買賣契約。
（二）系爭買賣契約成立當時原告雖曾交付 黃水籐 面額80萬元、88萬元、發票日分別為93年11月23日、93年12月5日之支票2張，原告只有於93年12月1日以匯款方式給付黃水籐80萬元，至於其餘88萬元之定金迄今尚未給付，尾款部分1,512萬元原告亦尚未依系爭買賣契約第3條之約定於93年12月23日前付清。
（三）台南縣○○鄉○○段○○○○○號土地目前有透過鋪設柏油之道路與縣道182線相通，惟前開通行道路經過之土地詳細地號及面積不知。
四、原告主張被告不履行系爭買賣契約鑑界、辦理過戶手續、申報免徵土地增值稅及提供通行土地供原告設定地役權以資確保通行權等義務，違反契約約定為由，依系爭買賣契約第9條、民法第249條第1項第3款等規定（見本院卷第160頁），請求被告加倍返還已受領之定金80萬元等語，被告則以前情置辯，因此，本件之爭點為：系爭買賣契約之效力為何？原告未支付88萬元之訂金是因為黃水藤持有支票自己不提示兌現，還是原告在支票發期日即93年12月5日之前已經將支票取回，導致黃水藤無法受理該88萬元的訂金？系爭買賣契約第11條約定：「縣道182線通往新埔段153-5號土地之巷道應永遠保留提供永久使用」等字樣之真義為何？（見本院卷第162頁），現一一審究如下：
（一）按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金；乙方（即被告）如有違約不賣時，應將所收受之定金及價款加倍返還甲方（即原告），作為無違約賠償金、本約同時作廢；民法第249條第1項第3款、系爭買賣契約第9條後段分別定有明文。
又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。原告執系爭買賣契約第9條、民法第249條第1項第3款等規定，請求被告將已受領之定金80萬元加倍返還，對收受定金之賣方即被告庚○○等6人之被繼承人黃水藤有可歸責之事由存在，致契約不能履行一事，自應負舉證之責。
（二）由系爭買賣契約第11條第1項、第5項分別記載：「新埔段150-260號增值稅由甲方（即原告）繳納，同段153-5、153-23號係農地得申請免增值稅。」、「乙方（即黃水藤）應負責鑑界。」等語可知，原告稱賣方黃水藤有鑑定及申報免徵新埔段000-0000-00等地號土地增值稅之義務固非無據，惟系爭買賣契約第11條第4項、第9條亦約定：「本契約係右之支票對現為準，如支票未兌現即買賣不成立。」、「甲方（即原告）如不履行本約規定時，其以交付之定金及價款，任由乙方（即黃水藤）沒收，不得要求返還‧‧本約同時作廢」等語，故欲認定賣方即黃水藤有無違背契約之義務，當首審究系爭買賣契約是否已有效成立。
（三）系爭買賣契約僅第3條出現：「本契約成立日，由甲方（即原告）交付新台幣壹佰陸拾捌萬元整；93.11.23支票800,000、第7商銀SG0000000號、93.12.5支票、880,000、第7商銀SG0000000號；元正為定金，乙方確實親收足訖是實。」有關支票等語之記載，因此，系爭買賣契約第11條第4項所稱認定契約是否有效成立之支票應指該契約第3條原告所交付做為定金之2張支票，合先敘明。
（四）按定金因其作用之不同，通常可分為：①證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金。②成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。③違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保。④解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。⑤立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種。經查：系爭買賣契約第11條第4項、第9條既然分別約定：「本契約係右之支票對現為準，如支票未兌現即買賣不成立。」、「甲方（即原告）如不履行本約規定時，其以交付之定金及價款，任由乙方（即黃水藤）沒收，不得要求返還‧‧本約同時作廢」等語，顯見原告與被告庚○○等6人之被繼承人黃水藤當初訂立系爭買賣契約時，係以原告交付之系爭買賣契約第3條之2張支票兌現，使出賣人黃水藤取得168萬元之定金，作為系爭買賣契約成立之要件，因此，該筆定金係屬成約定金之性質。
（五）兩造對原告曾於93年12月1日匯款給黃水藤80萬元一事，並不爭執，但原告何以未於93年12月5日前給付其餘之88萬元之定金，則所述不一，原告主張系爭買賣契約第3條所稱之2張支票自93年11月23日交付黃水藤後，一直至94年1月31日才取回，黃水藤於該張面額88萬元之支票發票日即93年12月5日屆至後不去提示兌現該張支票，致伊未取得該88萬元之定金，並非原告故意不給付該88萬元等語，被告則以因原告陳稱週轉不靈，要求黃水藤暫時不要提示兌現該2張支票，其乃改於93年12月1日以匯款方式交付80萬元之定金，並於93年12月1日匯款80萬元之後至第2張定金支票發票日93年12月5日屆至前，藉詞向黃水藤索回上開2張定金支票，並稱願改以匯款方式給付88萬元之定金，但原告事後並未於93年12月5日給付其餘88萬元之定金等語資為抗辯。因此，需探究者為此88萬元之定金未於93年12月5日交付出賣人黃水藤，是否可歸責於買受人原告？
（六）查：若原告未要求買受人黃水藤暫時不要提示兌現系爭買賣契約第3條所示之2張支票，黃水藤自可於第1張支票發票日93年11月23日向付款人提示領取80萬元，原告稱係黃水藤要求其事後於93年12月1日改用匯款方式給付，願意冒1星期利息之損失才取得該筆80萬元，顯與常情有違；而被告陳稱黃水藤曾於94年1月28日寄發龍崎郵局存證信函第2號給原告，要求原告應在94年1月底前給付全部買賣價金一節，為原告所不否認（見本院卷第161頁），自足信為真實。故若非第2張面額88萬元之定金支票在發票日93年12月5日屆至前，已遭原告取回，黃水藤焉有不逕予提示兌現，反於94年1月28日大費周章寄發龍崎郵局存證信函第2號給原告，要求原告應在94年1月底前給付全部買賣價金之理？因此，被告陳稱系爭2張定金支票於93年12月1日匯款80萬元以後至93年12月5日至第2張定金支票發票日93年12月5日屆至前，已由原告藉詞取回等語，顯較原告陳稱系爭2張定金支票從93年11月23日起至94年1月31日止，均在黃水藤之保管中云云，為可採。從而，原告既無法舉證證明第2張面額88萬元之定金支票在發票日93年12月5日屆至時，尚在黃水藤保管中，該筆88萬元之定金未於93年12月5日交付出賣人黃水藤，顯係可歸責於買受人原告。
（七）至於原告雖又稱曾與黃水藤口頭約定，需黃水藤履行鑑界、免增土地增值稅之申報後及確定通行道路之路權等義務後，其才有支付88萬元定金之義務，惟原告此項陳述與其前述係黃水藤自己不兌現該張88萬元之定金支票，二者所述不一，是否有此約定，已非無疑；況且系爭買賣契約第3條已明白約定88萬元之定金應在93年12月5日給付，而依系爭買賣契約第4條約定，黃水藤於收受原告給付之定金後於93年12月8日有協同辦理過戶手續之義務，若有原告所稱黃水藤辦理鑑界、免增土地增值稅之申報後及確定通行道路之路權等義務需在原告交付88萬元定金之前履行之情形，何以如此重大事項，系爭買賣契約並未就此為記載，反而由買賣雙方口頭約定，原告所述，顯違常情，不足採信。
（八）系爭買賣契約第3條所約定168萬元之定金，為成約定金之性質，已如前述，而買受人原告僅於93年12月1日給付80萬元，其餘之88萬元未依約定於93年12月5日給付，且原告未依約定給付，又無不可歸責之事由，因此，系爭買賣契約已因原告未於93年12月5日將成約定金給付完畢而不成立。
（九）系爭買賣契約於93年12月5日既然已因原告未依約定給付定金88萬元而不成立，被告之被繼承人黃水藤自無依系爭買賣契約第11條第1項、第5項之約定，履行鑑定及申報免徵台南縣○○鄉○○段000-0000-00等地號土地增值稅之義務。且黃水藤亦無義務依系爭買賣契約第4條：「乙方（即黃水藤）於民國九三.十二.八日，應備齊產權移轉所需一切證件交代書處，並有協助辦理登記之義務。」之約定，於93年12月8日協同原告辦理過戶手續。
（十）再者，系爭買賣契約第11條第2項固約定：「縣道182線通往新埔段153-5地號土地之巷道應永遠保留提供永久使用。」等語，而原告陳稱依上開約定出賣人黃水藤有將供通行之土地提供其設定地役權以保障永久通行之權利，被告則以上開約定係為保障現況使用人之通行權利，並非為保障原告之通行權利而為等語置辯。既然系爭買賣契約於93年12月5日已因原告未依約定給付定金88萬元而不成立，已如前述，則縱原告所述為真，原告亦無請求黃水藤或其繼承人即被告庚○○等6人履行上開義務之權利。
（十一）綜上所述，系爭買賣契約於93年12月5日已因原告未依約定給付定金88萬元而不成立，該契約不成立一事，又係可歸責於原告，則依系爭買賣契約第9條前段：「甲方（即原告）如不履行本約規定時，其以交付之定金及價款，任由乙方（即黃水藤）沒收，不得要求返還‧‧」之約定，出賣人即被告庚○○等6人之被繼承人黃水藤自可沒收原告已交付之定金80萬元。從而，系爭買賣契約之不能履行，既然不可歸責於收取定金之出賣人黃水藤，原告依系爭民法第249條第1項第3款規定：「按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」，及系爭買賣契約第9條後段約定：「乙方（即黃水藤）如有違約不賣時，應將所收受之定金及價款加倍返還甲方（即原告），作為無違約賠償金、本約同時作廢。」為依據，請求被告加倍返還已收取之定金80萬元，即160萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息云云，洵屬無據，不應准許。
五、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，爰併駁回之。
七、據上論結：原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年5月31日
民事第五庭法官陳淑勤以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年6月1日
書記官彭建山