裁判字號：臺灣臺南地方法院96年重訴字第32號民事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：返還借款
臺灣臺南地方法院民事判決96年度重訴字第32號原告戊○○訴訟代理人 康進益 律師被告財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處（即被
繼承人 陳福 源之遺產管理人）法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○
甲○○乙○○上列當事人間請求返還借款事件，經本院於民國96年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告於被繼承人 陳福源 遺產之範圍內，應給付原告新臺幣陸佰萬元，及自民國九十六年二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新臺幣陸萬零伍佰零伍元，餘新臺幣參萬零貳佰伍拾參元由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳佰萬元為被告供擔保後，得假執行。被告以新臺幣陸佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠被繼承人陳福源於民國95年2月21日仙逝死亡，因其生前欠
債累累，繼承人唯恐其遺產不足清償債務，均拋棄繼承權，經本院95年度財管字第66號家事裁定指定被告為被繼承人陳福源之遺產管理人，茲先敘明。被繼承人陳福源生前持其所有坐落臺南市○區○○段○○○○號土地所有權狀原本提供給原告質押，於93年6月23日起陸續向原告借款合計新臺幣（下同）9,000,000元，有關借款時間、金額及原告交付借款經過，均如附表二所載，被繼承人陳福源並交付原告如附表一所示本票4紙為憑。
㈡原告多次要其提供銀行或郵局帳戶以便匯入借款，被繼承人
陳福源均稱因懼怕存入帳戶內之款項遭債權人查封扣押，所以均要求以現金交付，甚至由其帶同原告之妹即訴外人己○○前去地下錢莊償還債務。被繼承人陳福源之家屬確知其在外負債累累，已無剩餘財產可資繼承，才於其仙逝不久即全部拋棄繼承。
㈢原告亦曾要求被繼承人陳福源提出印鑑證明等文件，供原告
來設定抵押權以確保債權，然被繼承人陳福源均以土地已積極找人買受為由婉拒，原告亦確實知悉被繼承人陳福源有積極找人要賣掉土地還款，甚至也有已要簽約之情形，但因價格談不攏而未成，所以原告才沒續為要求設定抵押權。被繼承人陳福源均由一名友人陪同前來借款，本票是其已填好才持來向原告借款，是否為其親自所簽，原告未能確知，其中2張之簽名為陳福「」，是其交付時就如此記載，4張本票字體印章均一致，除不同之發票日外，本票號碼也分別不相連號，復由發票人之名字記載有誤，益徵4張本票絕非同時所簽發甚明，則原告顯非假債權。
㈣原告住於臺中市，透過住高雄之胞妹訴外人己○○等人協助
，才陸續借予被繼承人陳福源款項，總計被繼承人陳福源向原告借得9,000,000元，均是由訴外人己○○等人親自交給被繼承人陳福源或陪同去償還債務，業據訴外人己○○，辛○○及庚○○於96年4月2日本院審理時到庭證述無訛，復有陸續提款之事實足以為證。被繼承人陳福源除於第一次借款，提供臺南市○區○○段○○○○號土地所有權狀原本作為質押外（現仍由原告保管持有中），並陸續交付原告4張本票，其中93年6月23日、93年7月26日之本票是被繼承人陳福源與一位友人前來借款時交付給原告，而93年8月16日及93年9月10日之本票是被繼承人陳福源交付給證人己○○後再轉交給原告，而本票於交付時均已填載完畢，是否是被繼承人陳福源親自填寫，原告並不知悉，此事實復據訴外人己○○等人證述無訛。
㈤被繼承人陳福源提供交付其所有土地所有權狀原本給原告質
押，並陸續借款確係事實，甚且亦是由其親自交付本票給原告或訴外人己○○代為收受。原告從沒有看過其親自書寫本票，亦因為被繼承人陳福源交付的本票均已先開立好的，且被繼承人陳福源為顯示其有還款誠意，所以才有發票日當天交付本票，之後再分次借足款項之情形。原告從未主張或看到本票是由陳福源親自填載或親自簽名，然票據得以蓋章代簽名（票據法第6條），從而，被告質疑本票非由被繼承人陳福源親自簽名，而請求本院命復華商業銀行永康分公司提出載有被繼承人陳福源簽名之相關文件，縱證實4張本票非由被繼承人陳福源親自簽名及印章，亦不影響本票之效力，及陳福源有向原告借款之事實。職是，被告之請求顯無必要至為灼明。
㈥另查，被繼承人陳福源所有坐落臺南市○區○○段471-21、
471-30地號及7330建號房屋經債權人聲請本院民事執行處以94年度執字第3673號強制執行拍賣；然於查封時，原告持有被繼承人陳福源系爭本票並未到期，而於拍賣終結分配前，原告固有提出聲請本院民事裁定本票准許強制執行，然因本院裁定前，被繼承人陳福源早在95年2月21日仙逝死亡，致未能取得確定證明書，而不能聲請參與分配，才遲至分配完畢後提起本件請求，被告以此認為與常理有違，顯屬無稽。
爰依消費借貸契約之法律關係，提起本件訴訟等情，並聲明：⒈被告應給付原告9,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告所提出發票日為93年7月26日及93年8月16日，金額分別
為3,000,000元、2,000,000元之本票，發票人之簽名陳福源簽為陳福「」，明顯錯誤，且與另2張本票之發票人簽名不同，原告與被繼承人陳福源應為假債權。又查原告自93年6月23日起至93年9月10日止每月借給陳福源1,000,000元至3,000,000元不等金錢，且累積達9,000,000元之鉅額，卻僅以土地所有權狀質押，未向地政機關辦理設定抵押權，有違常理。另原告自93年6月起連續每月借予陳福源鉅款，而原告並非金融業之銀行，何以在無保障之前提下，大方出借現額，應請原告出示金錢出入明細及借款契約書。又細閱本票之兌付或指定人為空白，異於一般借貸形式。
㈡查原告稱其借予被繼承人陳福源之款項，均係委由其胞妹訴
外人己○○辦理；再查本院94執正字第3673號給付票款強制執行事件，訴外人己○○為前述強制執行給付票款事件之聲請人，若訴外人己○○知悉其胞姊即原告戊○○確曾借款予被繼承人陳福源，惟卻於前述其所聲請強制執行事件程序進行中未曾知會原告戊○○聲請參與分配，任由程序進行提起訴訟請求返還借款後，遲至分配完畢後始主張知悉其胞姊即原告確曾借款於被繼承人陳福源，此顯與常理有違，由是可知原告與被繼承人陳福源間之債權應為假債權甚明。
㈢原告稱所提93年7月26日及93年8月16日之本票均係由被繼承
人陳福源事前填好才持來向原告借款，是否為其親自所簽未能確知。然於96年4月2日傳訊證人己○○到庭時，證人己○○對簽名錯誤之爭點亦推稱如前原告所述，均未提出相當之證明。查上開本票發票人之簽名及印文，均與本院向復華商業銀行股份有限公司所函查被繼承人陳福源之開戶資料不符，是本票上之簽名及蓋章非由被繼承人陳福源所為且本票非被繼承人陳福源所簽發，原告應為假債權。
㈣按最高法院43年台上字1160號判例要旨，票據上之簽名雖得
以蓋章代之（票據法第6條），然必其蓋章係出發票人之意思而為之，始生代簽名之效力。若圖章為人所盜用或非真實，即難謂已由發票人以蓋章代簽名，既未具備上開法條所定之方式，依民法第73條，自不生法律上之效力。又按最高法院50年台上字1659號判例要旨，對於簽名或印章之真正有爭執者，應由執票人負舉證之責，民事訴訟法第277條亦為如是之規定。查原告對於本票上之簽名及蓋章之真實性，僅提出證人己○○、庚○○及辛○○（前二者為其姊妹，後者為其朋友）之證述及存摺出入明細，惟均非可直接單獨證明本票上之簽名及蓋章之真實性。
㈤又查證人己○○、庚○○與原告為姊妹關係，又證人辛○○
為證人己○○之朋友，是證人己○○等3人之證述顯有偏頗，不足以證明被繼承人陳福源與原告戊○○間有任何借款關係存在。再依民間借貸常理係取得借款後再開立本票以資保證，而本案係開立本票後原告才陸續交付借款，有違常理。
另原告持有被繼承人陳福源之土地所有權狀，卻未持有印鑑章，並無法辦理移轉登記或設定權利，故不具任何意義。
㈥末查原告96年4月2日所提出之款項明細表、訴外人 黃淑芬 及
張妙鎂 之存摺影本、證人己○○互助會單影本，均非原告之名義支出，亦未能直接證明係交付於被繼承人陳福源之借款。綜上所述可知原告與被繼承人陳福源間應無任何借款關係存在等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被繼承人陳福源於95年2月21日死亡，其全體繼承人均拋棄
繼承權，經本院95年度財管字第66號裁定選任被告為其遺產管理人，業經本院調閱95年度財管字第66號指定遺產管理人卷宗核閱無誤。
㈡原告持有被繼承人陳福源所有坐落臺南市○區○○段474地
號土地之所有權狀原本，有原告所提出上開土地所有權狀可稽。
四、得心證之理由：本件經依民事訴訟法第268條之1第2項規定，使兩造當事人整理及協議簡化爭點，兩造均同意依所整理之爭執與不爭執事項，做為本件辯論及判決之基礎。本件訴訟，兩造爭執事項為：㈠原告有無借款9,000,000元予被繼承人陳福源？㈡被繼承人陳福源應否返還原告上開借款？茲將本院得心證之理由分述如下：
㈠原告借款6,000,000元予被繼承人陳福源：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。次按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（參照最高法院79年度臺上字第2722號判決）。
⒉原告主張被繼承人陳福源生前持其所有坐落臺南市○區○
○段○○○○號土地所有權狀原本提供給原告質押，於93年6月23日起陸續向原告借款合計9,000,000元，有關借款時間、金額及原告交付借款經過，均如附表二所載，被繼承人陳福源並交付原告如附表一所示本票4紙為憑等情，惟為被告所否認，參諸前開說明，自應由原告就其與被繼承人陳福源間有如附表二所示消費借貸契約及9,000,000元借款交付之事實，善盡舉證責任。經查，原告提出如附表一所示本票4紙、訴外人黃淑芬所開設之臺東區中小企業銀行「00-00-000000000」帳戶存摺、訴外人張妙鎂所開設中國國際商業銀行「000-00-00000-0」帳戶存摺、互助會單資料為憑，並舉證人即原告胞妹己○○、庚○○、及友人辛○○為證。經查：
⑴按本票是否真實，應由執票人負證明之責，故發票人主
張本票係偽造，依非訟事件法第101條第1項規定對執票人提起確認本票係偽造或不存在之訴者，自應由執票人就本票為真正之事實，先負舉證之責（參照最高法院70年度臺上字第1016號判決）。次按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟兩造均主張系爭本票交付之原因關係為消費借貸，票據債務人抗辯未收受借款，消費借貸未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（參照最高法院88年度台簡上字第55號判決）。
⑵經查，原告舉出如附表一所示本票4紙，業經被告否認
其上被繼承人陳福源簽名及印文之真正，按諸前開說明應由執票人之原告負證明真正之責任。查原告雖主張4紙本票之印文均相同及依證人己○○、辛○○之證詞足以證明4紙本票均為被繼承人陳福源所親自簽名及蓋章云云。惟查，被告既否認原告所提出4紙本票上被繼承人陳福源印文之真正，則本票上之印文即為待證明之事實，自不得再以4紙本票上之印文相同以推論印文為真正，原告此部分主張即無可採，至於證人己○○到庭證稱：「（問：提示系爭本票4張，是否是陳福源親自簽名蓋章的？並告以要旨）這4張本票，其中有2張93年6月23日、96年7月26日是陳福源交給原告自己收受，其餘2張是陳福源拿給我要我轉交給原告，我沒有看到陳福源開立這些本票，陳福源拿來的時候，就已經將本票開立好了。」等語（見本院96年4月2日言詞辯論筆錄）；證人辛○○亦證稱：「（問：提示系爭本票4張，是否有看過？並告以要旨）我沒有看過，因為我坐的位置與本票的位置有些距離。」等語（見同上筆錄），則證人己○○、辛○○上開證詞顯均無法證明如附表所示本票4紙為被繼承人陳福源所親自簽名、蓋章簽發。次查，如附表所示編號2、3之本票2紙，發票人「陳福源」之姓名竟誤寫為『陳福「」』，與編號1、4本票之簽名明顯不同，亦有可疑。再者，本院依被告之聲請分別向復華商業銀行股份有限公司台南分行、華商業銀行股份有限公司府城分行調閱被繼承人陳福源生前在上開銀行所開設帳戶開戶資料、借據或對保文件資料，經復華商業銀行股份有限公司台南分行以96年4月24日復台南字第0960000062號函檢送被繼承人陳福源所簽立之切結書、借據、個人資料表、授權書等對保文件資料、華商業銀行股份有限公司府城分行以96年4月25日（96）復府城字第0095號函檢送被繼承人陳福源之開戶相關資料，有上開函文附卷可稽。經本院當庭勘驗比對復華商業銀行股份有限公司台南分行、府城分行所檢附被繼承人陳福源上開簽名及印章資料，與原告所提出如附表所示被繼承人陳福源本票4紙，本票內陳福源簽名及印章均不相同，有本院96年5月3日言詞辯論筆錄可考，兩造對於本院上開當庭勘驗結果亦表示「無意見」在案，自難認上開本票4紙確為被繼承人陳福源所簽發。此外，原告未再舉出任何證據資以證明所提出之本票4紙確為被繼承人陳福源所簽發，顯未盡其舉證責任。原告主張如附表一所示本票4紙，為被繼承人陳福源向原告借款而簽發交付原告作為借款擔保之用云云，尚難採信。又查本票為文義證券及無因證券，本票上權利係依本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，本票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，尚難因債權人執有債務人簽發或背書之本票，即得證明其所主張之原因關係為存在，則上開本票4紙縱為真正，亦不足資為認定被繼承人陳福源確向原告借款9,000,000元及原告有交付借款之證據。因之，原告主張如附表所示本票4紙可證明原告與被繼承人陳福源存有9,000,000元消費借貸契約關係云云，即無可採。
⑶至於原告另提出訴外人黃淑芬所開設之臺東區中小企業
銀行「00-00-000000000」帳戶存摺、訴外人張妙鎂所開設中國國際商業銀行「000-00-00000-0」帳戶存摺、互助會單資料為憑，並舉證人即原告胞妹己○○、庚○○、及友人辛○○，以證明原告與被繼承人陳福源間有消費借貸契約及借款交付之事實。經查，上開證人經隔離訊問結果，證人己○○證稱：「（問：陳福源有無向你借錢？有無向原告借錢？借款的原因？詳細的情形？）有，大約93年間，陳福源的母親過世，但陳福源沒有現金可以辦理喪禮，所以陳福源陸續向我借錢，10萬或
20萬元不等，共計借了50萬元。陳福源是從事風管的工程，陳福源與另一個股東標了一棟大樓的風管工程，所以需要週轉的資金，他跟我說他已經向別人借錢了，但仍然不夠，因為工程已經在進行，我在93年6月中旬，我介紹陳福源認識原告，借錢給陳福源，陳福源那次說要借款300萬元，陳福源開了一張300萬元的本票給原告，當天原告下來高雄縣仁武鄉，就是我的娘家，原告在93年6月23日從我弟弟的太太帳戶內領出200萬元，因為原告有把錢寄存在我弟弟那裡，我拜拜完畢，我與陳福源約在大社村的鄭 陳美玉 代書處那邊， 鄭陳美玉 就是我姐姐，就把現金200萬元交付給陳福源，交錢的時候，我有在現場，原告也在現場，所以我有看見。剩下的100萬元，陳福源說要月底在拿，原告在93年6月29日就將100萬元匯款到我女兒張妙鎂的帳戶內，因為當時陳福源說要先拿50萬元，所以當天我就提領50萬元的現金給陳福源，剩下的50萬元，就在93年7月2日拿給陳福源，因為陳福源說剩下的50萬元要用來發工資使用。300萬元的部分陳福源有付利息，是月息三分計算，陳福源本金沒有償還，但有繳納利息，陳福源有提供土地權狀正本交給原告作為擔保質押，此外還有本票。第二次在93年7月26日陳福源又來找我，陳福源說有向地下錢莊借了一筆錢，所以需要用錢還給地下錢莊，所以又透過我向原告借錢，陳福源說總共要借300萬元，我有打電話給原告，說陳福源要借款300萬元，我告訴原告看土地的價值，看是否可以再借錢給陳福源，陳福源第一次借錢的時候，所提供質押的土地我們有去看，用公告現值算的話就價值1,200多萬元，原告有同意再借錢給陳福源，原告就下來我娘家，從我弟弟的太太帳戶領出70萬元，我就在陳福源與原告約在楠梓交流道，把錢交給陳福源，因為陳福源說錢莊就在楠梓交流道那裡，因為錢莊沒有將證件全部還給陳福源，所以陳福源就說先還錢莊70萬元就好，不然當天應該是要還180萬元左右，這次借款的利息也是用三分計算。剩下的230萬元，陳福源在93年7月27日與錢莊及我約定在岡山的文化中心，因為原告在93年7月26日已經回去台中，所以原告是託我弟弟領了80萬元，我弟弟交給我，我就拿去岡山的文化中心，另外原告要我先墊付30萬元，所以我總共交給陳福源110萬元，剩下的120萬元，是在93年7月底，陳福源就說只要領90萬元給他處理就可以了，當天在早上我就去我弟弟那邊拿了90萬元，錢是我弟弟領的，之後我就拿90萬元到高雄中正路交流道旁邊交給陳福源與錢莊，剩下的30萬元，錢莊就說當天一定要拿到，所以我打電話給原告，原告就叫我弟弟再領30萬元，我在下午2點左右，去向我弟弟拿30萬元，陳福源與錢莊及我約在當天的晚上在高雄市○○區○○路，將錢交給陳福源，這次陳福源在楠梓交流道的時候，就拿已經開好的本票面額300萬元給原告，發票日為93年7月26日。這二次後，在93年8月份，陳福源又跟我說另外還有欠錢莊200萬元，要我幫忙他，但我沒有錢，我就打電話給原告，說陳福源要再借款200萬元，原告就說他寄存在我弟弟那邊的錢，已經都借給陳福源，另外原告說她身邊有100萬元，可以先借給陳福源，原告就把100萬元匯到我女兒的帳戶內，我就領100萬元，與陳福源約五福路與復興路口上，旁邊有便利商店，我就把100萬元給陳福源及錢莊的人，這次陳福源將已經開好的本票面額200萬元交給我，我再轉交給原告，利息也是三分計算，原告都是因為陳福源的那筆土地有價值，所以才會一直借錢給陳福源。不足的100萬元，是原告向我借的，我借給原告之後，原告再借給陳福源，所以第三次原告借給陳福源200萬元，就是只有開立一張200萬元的本票給我及原告。除了三次借錢給陳福源之外，在93年9月8日，陳福源到我家說，當天原告也在我家，陳福源就說要與別人合夥投資仲介大陸新娘與臺灣人結婚來臺灣的生意，陳福源就說需要資金100萬元，要我再借給他100萬元，我就說我沒有能力借給他，我就打電話給原告，陳福源跟我說他的土地有這麼多的價值，要我借錢給他，事實上當時也有人要看他的土地要與他買賣，我打電話給原告，原告就同意再借款100萬元給陳福源，在93年9月8日，陳福源當天就拿了已經開立的本票，面額100萬元，發票日期為93年9月10日的本票給我，當天陳福源與我在異人館吃飯，等原告將錢匯款到我女兒的帳戶，當天原告本來要匯錢50萬元到我女兒的帳戶，但我女兒欠原告的兒子6千元，我就請原告扣除這6千元，所以原告只有匯了49萬4千元，我就補足6千元，所以將50萬元交給陳福源，原告在93年9月10日再匯款50萬元，我就領50萬元與陳福源約在富國路與明華路的咖啡店，把錢交給陳福源。除了上面所陳述的，陳福源就沒有再向原告借錢的，所以總共借給陳福源900萬元。」等語（見本院96年4月2日言詞辯論筆錄）；證人辛○○證稱：「（問：是否知道或看見陳福源有向原告借錢？詳細情形為何？）93年端午節左右，我與證人己○○及另外證人己○○的2位女朋友，總共4人當天約好要去恆春的土地公廟那邊拜拜，當天我們早上出發，回到大社村時，是下午1、2點，因為證人己○○的2位朋友住在仁武，所以他們在仁武就下車的，剩下我與證人己○○就坐車到證人己○○弟弟的五金行，去載原告，我們三人就到大社一家陳美玉代書事務所，陳美玉就是證人己○○的姐姐，證人己○○說要等人，不久就有二個男性的人來，之前我有聽到證人己○○接到電話，之後證人己○○與那二個男性進來，坐在辦公桌，其中壹個男性拿了一張權狀及一張本票給原告，原告就叫證人己○○把錢拿出來，就說這裡有二百萬元，叫拿本票的男性來點收，那個男性點一點就說有，就向原告說，這張本票及權狀不能弄不見，之後那二個男性就先走了，我與原告及證人己○○就繼續在代書處，因為我與證人己○○有事情要辦理，之後就離開了。」等語（見同上筆錄）；證人庚○○則證稱：「（問：是否知道或看見陳福源有向原告借錢？詳細情形為何？）我知道的是有一次陳福源向證人己○○借錢，時間約在93年8、9月間，交錢的時間是分成2次，間隔2天，第一次我去找證人己○○，我有聽到證人己○○與陳福源聯絡要借錢的事情，我知道要借100萬元，證人己○○與陳福源約定在富國路的對面異人館吃飯，我也有在場吃飯，當天證人己○○聯絡原告，說錢要如何付，在異人館吃完飯，原告有匯款50萬元到證人己○○的女兒帳戶，我與證人己○○及陳福源一起去領錢，錢是領現金，證人己○○交就給陳福源及另一位股東，陳福源是向證人己○○說，但證人己○○沒有那麼多的錢，就與原告再週轉，再借給陳福源。第二次就是隔了二天左右，我回去仁武鄉的娘家，我看到證人己○○去領錢，我知道證人己○○所領的50萬元是要給陳福源，所以這50萬元是證人己○○拿錢回到富國路的家，但是在證人己○○是在住家大樓的會客室或是大樓對面的咖啡館，我不能確定，但證人己○○確實有把50萬元交給陳福源。至於陳福源有無向原告借款，我不清楚，因為我沒有看過，但我知道借給陳福源的錢都是證人己○○在處理的。」等語（見同上筆錄）。經比對證人己○○、辛○○、庚○○上開證詞，及原告所提出之訴外人黃淑芬所開設之臺東區中小企業銀行「00-00-000000000」帳戶存摺資料、訴外人張妙鎂所開設中國國際商業銀行「000-00-00000-0」帳戶存摺資料，關於原告主張被繼承人陳福源在93年6月23日向原告借款3,000,000元，及93年7月2日向原告借款3,000,000元，合計6,000,000元部分，依證人己○○、辛○○之證詞及上開存摺資料，尚堪信原告與被繼承人陳福源間有消費借貸契約之約定及借款之交付。
⑷至於原告主張93年8月16日被繼承人陳福源向原告借款2
,000,000元部分，雖據證人己○○到庭附和其說，惟查，依證人己○○上開所述「在93年8月份，陳福源又跟我說另外還有欠錢莊200萬元，要我幫忙他，但我沒有錢，我就打電話給原告，說陳福源要再借款200萬元，原告就說他寄存在我弟弟那邊的錢，已經都借給陳福源，另外原告說她身邊有100萬元，可以先借給陳福源，原告就把100萬元匯到我女兒的帳戶內，我就領100萬元，與陳福源約五福路與復興路口上，旁邊有便利商店，我就把100萬元給陳福源及錢莊的．．．不足的100萬元，是原告向我借的，我借給原告之後，原告再借給陳福源．．．」等語，查證人己○○既證稱被繼承人陳福源向渠借款2,000,000元，渠沒有錢始打電話給原告，原告說她身邊有1,000,000元云云，嗣又證稱原告尚不足1,000,000元，是原告向渠借的，渠借給原告之後，原告再借給被繼承人陳福源云云，證人己○○既然有1,000,000元可供借款，且依渠之證詞被繼承人陳福源原先即係向證人己○○借款，何以渠不直接借款予被繼承人陳福源，卻稱沒有錢再打電話予原告，已有違背常理之處，次查，依渠之證詞，被繼承人陳福源要借2,000,000元，而原告似未曾於渠打電話時一次同意借款2,000,000元予被繼承人陳福源，再者，證人己○○稱渠借款1,000,000元予原告，原告再借款予被繼承人陳福源，雖提出渠女兒張妙鎂存摺資料及互助會資料為證，惟其互助會資料尚無法證明其在93年8月19日確曾收取100,000元會款，而連同同日93年8月19日自其女兒張妙鎂帳戶所提領330,000元，合計為430,000元交付被繼承人陳福源，況原告亦未說明及提出任何證據證明其何時清償向證人己○○所借的1,000,000元（用來轉借予被繼承人陳福源），則證人己○○此部分證詞有違背常理及瑕疵，難信為真正。且依證人己○○所證述該次借款經過，可知被繼承人陳福源係向證人己○○借款，非向原告借款，原告與被繼承人陳福源間均未有任何接觸或連絡，堪信被繼承人陳福源該次係向證人己○○借款，而非向原告借款，僅因證人己○○之款項不足2,000,000元，而就其中1,000,000元部分，證人己○○轉向原告借款，原告始於93年8月16日匯款1,000,000元予證人己○○之女張妙鎂存摺帳戶，原告主張被繼承人陳福源在93年8月16日向其借款2,000,000元，其在93年8月16日至93年8月26日間陸續交付借款云云，不足採信。⑸又原告主張被繼承人陳福源在93年9月8日向其借款1,00
0,000元，並經原告在93年9月8日、93年9月10日分別交付借款各500,000元云云，並經證人己○○到庭附和其說，並提出張妙鎂存摺資料為憑。惟查證人己○○證稱：「．．．在93年9月8日，陳福源到我家說，當天原告也在我家，陳福源就說要與別人合夥投資仲介大陸新娘與臺灣人結婚來臺灣的生意，陳福源就說需要資金100萬元，要我再借給他100萬元，我就說我沒有能力借給他，我就打電話給原告，．．．，原告就同意再借款100萬元給陳福源．．．」云云，查，若93年9月8日借款當時原告、證人己○○與被繼承人陳福源均在場，且原告先前已數次借款予被繼承人陳福源，何以被繼承人陳福源不直接向原告借款，反而係向早已聲稱沒有能力的證人己○○借款？又若被繼承人陳福源係向證人己○○借款而當場為渠拒絕，被繼承人陳福源何不當場改向原告借款，而係當場向證人己○○借款後，證人己○○稱沒有能力，事後證人己○○又再打電話給原告稱被繼承人陳福源要再借款1,000,000元？證人己○○此部分陳述亦有違背常情之處，再者證人庚○○明確證稱：「我知道的是有一次陳福源向證人己○○借錢，時間約在93年8、9月間，交錢的時間是分成2次，間隔2天．．．陳福源是向證人己○○說，但證人己○○沒有那麼多的錢，就與原告再週轉，再借給陳福源。．．．至於陳福源有無向原告借款，我不清楚，因為我沒有看過，但我知道借給陳福源的錢都是證人己○○在處理的。」等語，堪認上開在93年9月8日1,000,000元借款應係被繼承人陳福源向證人己○○所借，並非向原告所借。原告主張被繼承人陳福源在93年9月8日向其借款1,000,000元，經其在93年9月8日、93年9月10日分二次交付借款各500,000元云云，不足採信。
⑹因之，原告與被繼承人陳福源間僅就6,000,000元借款
部分存有消費借貸之合意及有交付借款之事實，其餘3,000,000元借款部分，難認係被繼承人陳福源向原告所借。
⑺被告雖再三主張原告為假債權云云，並以前揭情詞置辯
。惟查，本院94年度執字第3673號給付票款強制執行事件，係於95年3月1日製作分配表，定於95年3月27日分配，嗣因執行債務人即被繼承人陳福源於95年2月21日死亡無法送達分配表，始改定於96年1月22日為分配期日，而重新送達分配表（並未重新製作分配表），此有本院所調閱上開強制執行卷宗可稽。原告主張因95年3月1日製作分配表時，所持有如附表一所示本票均未到期，嗣於本票到期後向本院聲請95年度票字第10025號、95年度票字第12810號本票裁定，又因被繼承人陳福源死亡而無法合法送達，僅得提起本件訴訟，致原告無法在上開強制執行程序中取得執行名義後參與分配等情，業據原告提出本院民事執行處函、本院95年度票字第10025號、95年度票字第12810號民事裁定為憑，尚非無據，自難徒以原告未及於上開強制執行程序中行使權利，遽認原告為假債權，被告此部分所辯應無可採。
㈡被繼承人陳福源應返還原告借款6,000,000元：
⒈按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數
量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第478條定有明文。次按清償債權為遺產管理人職務之一，亦為民法第1179條第1項第4款所明定。
⒉被繼承人陳福源生前既積欠原告借款6,000,000元，自應
返還原告上開借款。被告為其遺產管理人，參諸上開規定，被告應於被繼承人陳福源遺產之範圍，負返還上開借款義務。
五、從而，原告依消費借貸契約之法律關係，請求被告於被繼承人陳福源遺產之範圍內，應給付原告6,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年2月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，即無理由，不能准許。
六、本件訴訟費用應由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。查原告支出第一審訴訟費用90,758元（第一審裁判費90,100元、證人日旅費658元，合計為90,758元），應由被告負擔60,505元，餘30,253元應由原告負擔。
七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第
2項、第3項，判決如主文。中華民國96年5月31日
民事第五庭法官鄭彩鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年5月31日
書記官凌昇裕┌──────────────────────────────────┐│附表一│├──┬─────┬───────┬───────┬─────────┤│編號│發票人│發票日│到期日│票面金額（新臺幣）│├──┼─────┼───────┼───────┼─────────┤│1│陳福源│93年6月23日│95年6月23日│3,000,000元│├──┼─────┼───────┼───────┼─────────┤│2│陳福│93年7月26日│95年7月26日│3,000,000元│├──┼─────┼───────┼───────┼─────────┤│3│陳福│93年8月16日│95年8月16日│2,000,000元│├──┼─────┼───────┼───────┼─────────┤│4│陳福源│93年9月10日│95年9月10日│1,000,000元│└──┴─────┴───────┴───────┴─────────┘