裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第290號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：強盜
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第290號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺南戒治所戒治中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第11561、12414號），本院判決如下：
主文乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年。改造手槍壹枝沒收。
事實
一、乙○○曾於民國八十四年間因懲治盜匪條例等案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑八年二月確定，於八十九年一月二十日縮短刑期假釋出監，於九十二年三月二十九日假釋付保護管束期滿執行完畢。詎仍不知警惕，因積欠己○○債務，且己○○委託丙○○向乙○○追償債務，乙○○為償還積欠己○○之債務，竟與丙○○（業經本院另案判決）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀意強盜丁○○所保管之現金，並推由乙○○於九十四年六月二十六日晚間十九時三十分許，委託不知情之 吳孝忠 向南台租車行，租用車牌號碼0000－00號小客車後，即於九十四年六月三十日下午十二時四十分許，由乙○○駕駛（起訴書誤載為丙○○駕駛）上開租得之小客車搭載丙○○前往丁○○位於臺南市○○街○○○巷○弄○○○號之住處，途中丙○○為掩飾行蹤，乃在前開租得之小客車車牌上黏貼Ｄ五－六八四五號車牌（乙○○不知該車牌之來源），嗣二人於同日下午十三時許抵達臺南市○○街○○○巷○弄丁○○住處附近時，適逢丁○○攜帶一只裝有現金之手提袋欲駕車外出，乙○○見機不可失，乃向丙○○陳稱：「那個人的袋子裡面都是錢，要不要下去搶？」，丙○○應允後，乙○○隨即將具有殺傷力之改造手槍一枝（內含具殺傷力之子彈二顆）交付予丙○○，並將車輛駛至丁○○車旁後，由丙○○以黑色三角巾蒙面下車，持上開改造手槍指向丁○○，喝令丁○○不要動及交付現金，以此強暴方法，喝令丁○○交付財物，丁○○見狀欲趨前搶槍，丙○○乃另行基於傷害之故意，朝丁○○腿部連開二槍，其中一槍擊中丁○○小腿，致丁○○受有右小腿穿刺傷之傷害（傷害部分未據告訴），丁○○因此不能抗拒而逃離現場，丙○○遂將丁○○放在車後座之該只裝有新臺幣（下同）六百萬元現金之手提袋強行取走，隨即由乙○○駕車載離現場，途經臺南市○○路鹽水橋時，丙○○先將Ｄ五－六八四五號車牌卸下丟棄在漁塭中後，二人即驅車前往臺南縣永康市○○路大成釣蝦場，嗣丙○○將其中一百五十萬元及上開改造槍枝交付乙○○後即搭乘不詳姓名人士所駕駛之車輛離開，數日後，乙○○復將上開改造槍枝交付予丙○○，由丙○○將之轉交予謝二一友人 李武忠 （已於九十四年十二月十日死亡）處理。嗣丁○○報警處理並將其在臺南市○○街○○○巷○弄附近拾獲之丙○○射擊後留下之彈頭及彈殼各一枚提供予警方，因而循線查獲上情。
二、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人即另案被告丙○○於警詢中以被告身分所為之陳述，乃係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且辯護人於本院準備程序中否認該供述之證據能力，而證人丙○○於本院審理時以證人身分接受交互詰問後，認其於警詢中之供述亦無「具有較可信之特別情況」，應認證人丙○○於警詢中之陳述無證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，均未就證人丁○○、 賀筠凱 於警詢中之陳述之證據能力聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固不否認有於前揭時間，駕車搭載另案被告丙○○前往被害人 楊昌明 位於臺南市○○街○○○巷之住處，適逢丁○○攜帶現金欲駕車外出，丙○○即以黑色三角巾蒙面下車，持一把具有殺傷力之改造手槍強盜丁○○所持有之現金得手，並於事後分得現金一百五十萬元等情，惟矢口否認有何加重強盜之犯行，辯稱：伊積欠案外人己○○債務，己○○跟伊說只要說出被害人丁○○的住址就可以不用還錢，案發當天原本只是要去查看地形，但是剛好遇見丁○○出門，丙○○就下車行搶，丙○○要下車時，伊還有拉住丙○○，跟他說這樣會害死伊，故伊應僅負幫助強盜之罪責云云。經查：
(一)被害人丁○○曾於九十四年六月三十日下午十三時許，在臺南市○○街○○○巷○弄○○○號住家空地前，遭兩名歹徒持槍強盜現金六百萬元得手乙節，業經被害人丁○○於警詢中證述：伊於案發前一週，接受老闆 蘇董所 託，暫時替他保管投資生意所用之資金六百萬元，九十四年六月三十日下午十三時許，伊欲開車外出，乃將款項一併攜出隨身保管，伊將裝錢的袋子拿到車後座，欲上車之際，突然有一輛福特、銀色、車牌號碼00－0000號小客車由大興街六○二巷三弄左轉大興街六五二巷後，停在伊車旁，其中一個歹徒以黑色三角巾蒙面走下車，然後以台語對伊說：「不要動！」，伊知道他要搶劫，隨即要搶他的槍，他便持一把銀色滑套、黑色槍身的不明型式手槍朝伊連開二槍，第一槍就打中伊的右小腿，伊隨即退後二、三公尺躲避，該蒙面歹徒便侵入車內劫走伊置於車後座裝現金的手提袋，歹徒跳上車後，由另一名開車的歹徒駕車沿大興街六五二巷往和緯路之方向逃逸等語明確（見南市警五刑偵字第八五九號卷第一至五頁），且有財團法人奇美醫院診斷證明書一紙附卷足憑（見上開警卷第三十六頁），並為被告所不爭執，堪信屬實。
(二)被告雖辯稱伊僅有提供強盜對象之幫助犯意，而矢口否認有與另案被告丙○○共同為本件加重強盜犯行之犯意聯絡云云。惟查，證人即共犯丙○○於本院審理時到庭證稱：伊在案發前幾日受己○○之委託向被告討債，伊去向被告要債時，被告跟伊說過幾天就有錢可以還，之後隔了幾天，被告就到某遊戲場找伊說要還錢，叫伊跟他上車，伊上車後，被告就說要報一條賺錢的線給伊，並說他知道有人專門在保管賭場的現金，問伊要不要搶，說完車子就開到了案發地點附近，從出發到現場大約開了二十分鐘左右，這時剛好看見被害人丁○○走出來，被告就跟伊說：「那個人的袋子裡面都是錢，要不要下去搶？」，伊說好，被告就將一包裝有槍彈、口罩及帽子的袋子交給伊，伊就在車上戴上口罩，持該把手槍下車行搶；當天原本只是要看現場而已，但是到現場剛好看到丁○○出來，被告就問伊要不要搶，伊說好，被告就丟槍給伊，所以伊就馬上下車行搶，搶完後，被告就載伊離開等語（見本院卷第二三九至二四三頁）。則依證人丙○○上開證詞可知，被告於本案中不僅止提供被害人丁○○之住處，更提供證人丙○○作案用之槍枝、子彈，且於證人丙○○強盜被害人丁○○裝有現金之手提袋得手後，更迅速接應證人丙○○離開現場；再參酌被告既辯稱係因案外人己○○向伊表示如果說出丁○○的住處就可以不用還錢，始偕同證人丙○○前往勘查被害人丁○○住處云云；且於本院審理時陳稱尚積欠案外人己○○五十萬元等語，然被告迭自警詢、偵查及本院審理時均不否認確有於事後分得一百五十萬元贓款等情，是倘若被告上開辯解為真，其係因案外人己○○要求伊提供被害人丁○○之住處以抵債，始於案發當天以幫助之犯意偕同證人丙○○前往被害人丁○○之住處勘查地形並指認被害人長相，則依被告所述，其指出被害人丁○○住處供證人丙○○行搶之代價既為「抵銷積欠案外人己○○之五十萬元債務」，則何以證人丙○○在強盜被害人丁○○現金得手後，竟將強盜所得之其中一百五十萬元現金分予被告？是被告辯稱其僅有提供被害人丁○○之住處供證人丙○○強盜之幫助犯意云云，無非避重就輕之詞，難以採信，被告確係以自己犯罪之意思參與本件強盜犯行，足資認定。
(三)被告固否認證人丙○○之前揭證詞，並辯稱：案發當天伊只是要帶丙○○去看被害人丁○○的住處及認人等語。參以證人丙○○於本院審理時亦一再證稱：「（問：當天係準備要行搶，還是觀察地形？）乙○○只說有錢要報我賺，當天我沒有準備…」、「當天乙○○只是報下手的對象給我，並無準備要行搶」、「當天我們沒有準備要行搶，而是去看場地。」、「當天只是要看現場而已…」等語（見本院卷第二二
九、二三○、二三二及二四三頁），核與被告前揭所辯情節相符。但查，證人丙○○於本院審理時復證述：當天原本只是要看現場而已，但是到現場剛好看到丁○○出來，被告就問伊要不要搶，伊說好，被告就丟槍給伊，伊就馬上下車行搶，搶完後，被告就載伊離開等語（見本院卷第二四三頁）；另參酌本件作案用之小客車，乃係被告與不知情之案外人吳孝忠向南台租車行承租乙情，業經證人即南台租車行負責人賀筠凱於警詢中證述明確；而上開小客車於作案時遭人改懸掛Ｄ五－六八四五號車牌，除經證人丙○○證述明確外，亦為被告所不爭執（見九十四年度偵字第一一五六一號偵查卷第九及四十四頁），則案發當天，被告若僅是單純偕同證人丙○○前往勘查被害人丁○○之住處並指認被害人長相，二人均無行搶之計劃，被告及證人丙○○二人又何需隨身攜帶槍彈？甚且大費週章，先由被告委託友人向車行承租上開小客車，再由證人丙○○在被告所承租之小客車車牌上黏貼其他車牌，此舉無非係為掩人耳目!是以，縱認被告及丙○○二人於案發當天前往被害人丁○○住處之主要目的係為勘查被害人丁○○之住處，惟依上情判斷，足認被告與證人丙○○二人於前往被害人丁○○住處時，早已萌生強盜被害人丁○○財物之犯意無訛，其二人應僅係未能預期案發當天即可順利遂行強盜之犯行。再者，被告於本院審理時供稱：到案發現場時，係伊跟丙○○指出那個人就是丁○○，丙○○才知道伊所指的那個人就是丁○○等語（見本院卷第二五八頁）；復參以證人丙○○持槍下車強盜被害人丁○○之財物得手後，隨即跳上被告所駕駛之小客車離去現場等情，亦經證人丁○○及丙○○證述明確（見南市警五刑偵字第八五九號卷第二頁及本院卷第二四三頁），由此可知，證人丙○○在案發之前並不認識被害人丁○○，亦不清楚被害人丁○○之長相，且案發當天係由被告開車，則本件若非被告向證人丙○○具體指明何人才是渠等要行搶之目標，並將小客車駛近被害人丁○○附近，讓證人丙○○得以順利下車行搶，並於證人丙○○得手後迅速接應證人丙○○離去現場，證人丙○○又如何能遂行本件強盜犯行？再者，被告復不否認於證人丙○○強盜得手之後，確有分得一百五十萬元現金等情（見本院卷第二五九頁），是綜合上開各節，均足以認定被告與證人丙○○間，就本件強盜被害人丁○○之犯行確有犯意聯絡及行為分擔，被告辯稱僅有幫助之犯意云云，無非卸責之詞，殊難憑採。
(四)被告雖亦否認證人丙○○行搶時所持之槍彈係其提供云云，然查，本件共犯丙○○行搶所用之槍枝一把及子彈二發確係由被告提供等情，業經證人丙○○到庭證述明確，復參酌證人丙○○於九十五年三月三日下午十三時十五分許，經警持搜索票前往臺南縣永康市○○街○○○巷○○號搜索查獲時，當場扣得另一把制式手槍及制式子彈十七顆、土造子彈一顆、彈匣二個等物，並未查獲本件犯案用之槍枝，業經本院調取本院九十五年度訴字第七五○號丙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例全案卷宗核閱屬實，且有扣押物品清單及內政部警政署刑事警察局九十五年四月二十六日刑鑑字第○九五○○三五二○一號槍彈鑑定書各一份在卷足憑，堪信證人丙○○所述本件作案用之槍彈非伊所有乙節，尚非虛妄。且查被告與證人丙○○原不相識，證人丙○○係因受案外人己○○之委託向被告討債二人因而認識等情，業據被告與證人丙○○供述一致在卷，又證人丙○○與被告共同持槍強盜被害人丁○○之犯行，業經本院另案判決在案，堪信證人丙○○並無設詞誣陷被告之動機存在，其上開證詞，應堪採信。另按證人丙○○持槍射擊被害人丁○○時所遺留之彈頭一顆，直徑八．九九ＭＭ，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係已擊發撞擊變形之土造金屬彈頭，另一顆土造彈殼，直徑約九．四九ＭＭ，認係已擊發之土造彈殼，有該局九十四年十月十七日刑鑑字第○九四○一四九三一三號槍彈鑑定書影本一份附卷可稽（見九十四年度偵字第一二四一四號偵查卷第十八至二十二頁），該改造槍枝，雖未據扣案及檢驗其性能，惟證人丙○○持該槍枝射擊被害人丁○○之腿部，致被害人丁○○受有右小腿穿刺傷之傷害，亦有財團法人奇美醫院診斷證明書一份在卷可憑（見南市警五刑偵字第八五九號卷第三六頁），該槍枝所擊發之子彈既足以穿透人體皮膚造成前述傷害，應認該槍枝及子彈均具有殺傷力。
(五)綜上，本件事證明確，被告與另案被告丙○○共同持槍強盜被害人丙○○之犯行足堪認定，自應依法論科。
二、刑法新舊法比較部分：
(一)刑法第二條部分：本件被告行為後，刑法總則編於九十四年二月二日大幅修正公布後，並於九十五年七月一日正式施行，而刑法第二條第一項固修正為：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此乃為與刑法第一條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第二條第一項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正施行後刑法第二條之規定以決定適用之刑罰法律，合先說明。
(二)共同正犯部分：修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪行為者，皆為正犯」，修正後刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪行為者，皆為正犯」，即修正後之刑法剔除完全未參與犯罪相關行為之實行的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，爰依修正後刑法第二條第一項規定比較新舊法，而修正前刑法第二十八條規定，並無不利於被告之情形，故應適用修正前刑法第二十八條之規定。
(三)想像競合犯部分：被告以一行為同時持有具殺傷力之改造手槍一枝及子彈二顆（已擊發射擊被害人丁○○），屬一行為而觸犯數罪名之想像競合犯。被告行為後，新修正之刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，此但書科刑之限制，為想像競合犯法理之明文化，非屬法律之變更，自應逕行適用修正後之刑法第五十五條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
(四)牽連犯部分：被告行為後，刑法已刪除第五十五條關於牽連犯之規定，則依修正前即行為時之舊法規定，應從一重處斷之罪，因新法已刪除牽連犯規定，若所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，則比較新舊法之規定，新法規定並非較有利於被告，故被告持槍強盜被害人丁○○財物部分，應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重處斷。
(五)累犯部分：被告行為後，刑法第四十七條業已修正，修正後刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」此與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」規定有所不同，亦即修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，而舊法該條之規定並未區分行為人故意或過失。本案被告前有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利，應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前之刑法第四十七條之規定論以累犯。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪（起訴書漏載上開法條，惟此部分業經公訴檢察官當庭補充）及刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪（公訴意旨雖認被告係涉犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪嫌，惟此部分業據公訴檢察官於本院審理時當庭變更起訴法條為刑法第三百三十條第一項之罪，本院自無庸再為起訴法條之變更，附此敘明）。被告與另案被告丙○○就前開犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。被告同時持有改造手槍及子彈，為一持有行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第五十五條前段規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。又被告所犯加重強盜與未經許可持有改造手槍罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段牽連犯之規定，從一重之加重強盜罪處斷。再查，被告有如事實欄所示之論罪科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第四十七條規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告年富力強，且前有違反懲治盜匪條例之前科，不思上進，為貪圖不勞而獲，竟夥同共犯丙○○持具有殺傷力之槍枝強盜被害人財物，並造成被害人受有前揭槍傷，嚴重危害社會治安，及其犯罪動機、智識程度、犯罪後猶避重就輕，否認有共同加重強盜犯行，顯仍不知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、末查，本件共犯丙○○持以強盜被害人丁○○之前述改造手槍雖未據扣案，惟共犯丙○○既係持該手槍射擊被害人丁○○腿部成傷，足認該槍枝具有殺傷力一節，已如前述，該槍枝自屬違禁物，且無證據證明業已滅失而不存在，自應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至共犯丙○○持上開改造手槍射擊被害人丁○○時所擊發之子彈二顆，均已經射擊發而失其子彈之結構及性能，均不具殺傷力，故不併予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第二十八條、第三百三十條第一項、修正前第五十五條、修正前第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官黃莉莉法官孫淑玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官馬愛君中華民國96年5月31日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。