裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第538號民事判決
裁判日期：民國97年07月22日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第538號上訴人甲○○（原名 孫慧芬 ）訴訟代理人 朱家蓉 律師複代理人 張藝騰 律師被上訴人乙○○
丙○○共同訴訟代理人 胡盈州 律師
李佳蕙 律師被上訴人丁○○上列當事人間，因請求返還借款事件，上訴人對於中華民國96年8月17日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第151號第一審判決，提起上訴，經本院於97年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按：「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。」、「有：㈠不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者。㈡當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由者。㈢到場之當事人於法院應依職權調查之事項，不能為必要之證明者。㈣到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者等情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日。」民事訴訟法第385條第1項前段、第386條分別定有明文。本件被上訴人丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由上訴人一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○於民國(以下同)88年間向上訴人胞兄即訴外人 孫國軒 表示急需現金週轉，因胞兄孫國軒無其所需款項，轉介上訴人為借款人，由被上訴人丙○○與上訴人聯繫，88年7月15日上訴人即自萬通商業銀行汐止分行電匯新臺幣(以下同)500萬元至其等所指定被上訴人丁○○於臺灣土地銀行民權分行000000000000號帳戶；另依其等指示，簽發同年8月25日、9月15日、30日受款人為丁○○、面額各500萬元之支票3紙交付予被上訴人丙○○，該3紙支票均經提示已獲付款兌現，旋即為其等領訖，計被上訴人乙○○、丙○○共向上訴人借貸2,000萬元，屢經上訴人催索，不獲置理；為此，以求命被上訴人乙○○、丙○○應給付上訴人2,000萬元本息之判決為先位聲明；並以求命被上訴人丁○○應給付2,000萬元本息之判決為備位聲明。對於原法院為其敗訴判決聲明不服，提起上訴先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人乙○○、丙○○應給付上訴人2,000萬元本息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○、丙○○負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丁○○應給付上訴人2,000萬元本息。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人丁○○負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人丁○○於原法院、本院均未到場、亦未提出書狀作何聲明及陳述。
三、被上訴人乙○○、丙○○則以：上訴人與被上訴人等間並無任何借貸關係存在，且其於92年所寄發之存證信函及其後聲請核發之支付命令及起訴請求之對象，均為被上訴人丁○○，顯見被上訴人等非本件之借款人等語，資為抗辯；對於上訴人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張被上訴人丁○○所有臺灣土地銀行民權分行000000000000號帳戶，88年7月15日由上訴人自萬通商業銀行汐止分行電匯500萬元，同年8月25日、9月15日、30日各兌領上訴人所簽發面額各500萬元之支票等事實，為被上訴人乙○○、丙○○所不爭執，且有被上訴人丁○○所有臺灣土地銀行民權分行000000000000號帳戶客戶歷史交易明細查詢表、萬通商業銀行電匯通知單、支票等在卷(原審卷第36、37頁、原審促字卷第5至8頁)足憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
五、按：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。」、「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民法第474條、民事訴訟法第277條前段分別定有明文。最高法院81年度臺上字第2372號、17年度上字第917號、48年度臺上字第887號亦分別著有：「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。」、「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」、「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。」之裁判及判例意旨，可資參照。本件上訴人主張被上訴人乙○○於88年間向上訴人胞兄即訴外人孫國軒表示急需現金週轉，因胞兄孫國軒無其所需款項，轉介上訴人為借款人，由被上訴人丙○○與上訴人聯繫，上訴人即於88年7月15日自萬通商業銀行汐止分行電匯500萬元至其等所指定被上訴人丁○○所有前述帳戶；另依其等指示，簽發同年8月25日、9月15日、30日受款人為丁○○、面額各500萬元之支票3紙交付予被上訴人丙○○，該3紙支票均經提示已獲付款兌現，旋即為其等領訖，計被上訴人乙○○、丙○○共向上訴人借貸2,000萬元，屢經上訴人催索，不獲置理；被上訴人乙○○、丙○○則以上訴人與被上訴人等間並無任何借貸關係存在，且其於92年所寄發之存證信函及其後聲請核發之支付命令及起訴請求之對象，均為被上訴人丁○○，顯見被上訴人等非本件之借款人等語，資為抗辯；依民事訴訟法第277條前段規定、最高法院81年度臺上字第2372號裁判、17年度上字第917號、48年度臺上字第887號判例意旨，上訴人自應就其主張與被上訴人成立消費借貸之法律關係即借貸意思表示相互一致、及交付借貸物等特別要件負舉證之責任。經查：
(一)上訴人於原法院雖舉證人孫國軒到場結證稱：「乙○○有在88年6月份左右問我有沒有錢可以借他，但他沒有提到說要借多少錢，以及借錢的目的為何，我說若有資金上的需求，可以跟原告聯絡，後來原告有告訴我說乙○○有請丙○○打電話給她，通話內容因為時隔已久了，我只記得好像是乙○○有二千萬元的資金需求。」、「原告有告訴我，當初是丙○○告訴她一個丁○○的帳號，就請原告匯錢到丁○○的帳戶，原告匯了一次現金，之後都是開支票。」等語(原審卷第109頁背面)，除「乙○○有在88年6月份左右問我有沒有錢可以借他，但他沒有提到說要借多少錢，以及借錢的目的為何，我說若有資金上的需求，可以跟原告聯絡，…」等語，係證人與被上訴人乙○○間之對話，並不足以為被上訴人等有向上訴人借貸、或與上訴人間成立消費借貸契約之證明；且其餘所為「…後來原告有告訴我說乙○○有請丙○○打電話給她，通話內容因為時隔已久了，我只記得好像是乙○○有二千萬元的資金需求。」、「原告有告訴我，當初是丙○○告訴她一個丁○○的帳號，就請原告匯錢到丁○○的帳戶，原告匯了一次現金，之後都是開支票。」之證詞，及於原法院問：「原告是否有託你經手她與乙○○、丙○○間的資金匯入等事宜？」結證稱：「沒有，我上述所言除了乙○○有在88年6月份左右問我有沒有錢可以借他乙節外，其他細節都是原告告訴我的，…」等語(同上頁)，均係證人聽聞於上訴人，自屬傳聞之證據，非足以為有利於上訴人之認定。
(二)上訴人於92年6月17日係以被上訴人丁○○為借款人，委請律師向被上訴人丁○○催請返還2000萬元，未獲置理，92年8月間以被上訴人丁○○為債務人，向臺灣高雄地方法院(以下稱高雄地院)聲請核發支付命令，92年8月1日經高雄地院核發92年度促字第83791號支付命令，93年3月8日高雄地院93年度重訴字第132號民事裁定，以上訴人未依民事訴訟法規定繳納裁判費，對於被上訴人丁○○提起清償借款事件，起訴不合程式為由，裁定駁回上訴人之訴；92年10月24日另以被上訴人乙○○、丁○○共同向上訴人及其兄證人孫國軒借款2,000萬元，委請律師催請被上訴人乙○○、丁○○返還借款等事實，有存證信函、高雄地院92年度促字第83791號支付命令、93年度重訴字第132號民事裁定、存證信函等影本在卷(原審卷第83至89頁)為憑；上訴人提起本件訴訟又主張借款人為被上訴人乙○○、丙○○，借款人究係被上訴人丁○○、抑係被上訴人乙○○、丁○○、或係被上訴人乙○○、丙○○，而貸與人究係上訴人一人、或係上訴人與其兄孫國軒二人，前後主張不一，莫衷一致，其主張被上訴人乙○○、丙○○為借款人，非無疑義。
(三)本院依上訴人一再聲請函調：被上訴人丁○○之臺灣土地銀行民權分行帳戶自88年7月12日至同年10月14日間現金支出、收入、轉帳支出之傳票資料；訴外人中廣開發股份有限公司籌備處之臺灣土地銀行民權分行帳戶自88年7月15日至88年9月30日之支出、收入及轉帳支出傳票；訴外人 許淑華 之國泰世華銀行信義分行帳戶自88年7月15日至88年10月15日之支出、收入及轉帳支出傳票；訴外人 陳靜冠 之第一商業銀行圓山分行帳戶自88年7月15日至88年10月15日之支出、收入及轉帳支出傳票；訴外人 翁雅貞 之臺灣土地銀行民權分行帳戶自88年7月15日至同年9月30日之支出、收入、轉帳支出傳票，充其量僅能證明其等相互間之帳戶有資金往來，並不足以證明上訴人與被上訴人乙○○、丙○○之間有消費借貸關係。
(四)綜合上述，上訴人對於其主張與被上訴人乙○○、丙○○之間有消費借貸之法律關係，尚未盡其舉證之責任，依前揭最高法院裁判及判例意旨，自不能認為上訴人與被上訴人乙○○、丙○○間有金錢借貸關係存在，上訴人之請求於法無據，應為其敗訴判決。
六、從而，上訴人起訴先位聲明，請求被上訴人乙○○、丙○○應給付上訴人2,000萬元本息，於法無據，不應准許；原法院此部分為其敗訴判決，並駁回其假執行聲請，經核尚無違誤，上訴意旨仍持陳詞，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、查：「所謂主觀預備訴之合併，因在法院審理此種訴訟時，仍應就各該訴訟全部辯論，僅於先位之訴有理由時，無庸再就後位之訴為裁判，是後位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對後位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序。又如適用民事訴訟法第55條共同訴訟人獨立之原則，於一被告(原告)上訴時，其效力不及於其他被告(原告)亦難免有裁判矛盾之可能。本件上訴人對被上訴人教育部起訴，固屬合法，惟上訴人對後位體委會之訴訟部分，應認其起訴與否屬不確定狀態，自不應准許。關於此部分，原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，惟結論初無二致，仍應予以維持。」有最高法院91年度臺上字第2308號裁判意旨，可資參照。本件上訴人起訴主張：被上訴人乙○○於88年間向上訴人胞兄即訴外人孫國軒表示急需現金週轉，因胞兄孫國軒無其所需款項，轉介上訴人為借款人，由被上訴人丙○○與上訴人聯繫，88年7月15日上訴人即自萬通商業銀行汐止分行電匯500萬元至其等所指定被上訴人丁○○於臺灣土地銀行民權分行000000000000號帳戶；另依其等指示，簽發同年8月25日、9月15日、30日受款人為丁○○、面額各500萬元之支票3紙交付予被上訴人丙○○，該3紙支票均經提示已獲付款兌現，旋即為其等領訖，計被上訴人乙○○、丙○○共向上訴人借貸2,000萬元，屢經上訴人催索，不獲置理；以求命被上訴人乙○○、丙○○應給付上訴人2,000萬元本息之判決為先位聲明；並以求命被上訴人丁○○應給付2,000萬元本息之判決為備位聲明，依最高法院91年度臺上字第2308號裁判意旨，上訴人對於乙○○、丙○○起訴，固屬合法，惟上訴人對於後位被上訴人丁○○之訴訟部分，應認其起訴與否屬不確定狀態，自不應准許。關於此部分，原法院為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有不同，惟結論初無二致，仍應予以維持；上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條之規定，判決如主文。
中華民國97年7月22日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官梁宏哲法官陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年7月23日
書記官鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。