裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第1252號刑事判決
裁判日期：民國110年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第1252號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳泰宇選任辯護人曾翊翔律師（法律扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第27166號），本院判決如下：
主文陳泰宇共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、陳泰宇與真實姓名、年籍均不詳，於通訊軟體LINE中暱稱為「 小宗 」、於通訊軟體微信中暱稱為「啤酒商行」等人，共同基於販賣第三級、第四級毒品以營利之犯意聯絡，由「啤酒商行」於民國109年8月16日下午2時52分許（起訴書誤載為下午3時12分許，經檢察官當庭更正），以不詳之電子設備連結網際網路登入通訊軟體微信，在「桃園人遙起來」群組內發布「桃園營飲料（飲料圖示）需要私」之兜售毒品訊息。適新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏勤務而查悉上開訊息，即佯裝為毒品買家，透過通訊軟體微信與「啤酒商行」談妥以新臺幣（下同）3,500元之價格，購買含有如附表編號一「說明」欄所示成分之毒品咖啡包（起訴書誤載為愷他命，經檢察官當庭更正）5包，雙方並約定於位在桃園市○○區○○路0段000號之「 小北 百貨」前進行交易，而「啤酒商行」則透過「小宗」通知陳泰宇出面交付毒品並收取價金。
二、嗣於109年8月22日晚間10時57分許，陳泰宇依「小宗」之指示前往上開地點進行交易，在其將上述毒品咖啡包5包交付予喬裝買家之警員並收取價金時，經警員表明身分而當場查獲，其販賣行為因而止於未遂，並為警員扣得如附表所示之物。
理由
一、事實認定
（一）訊據被告就其共同販賣第三級、第四級毒品未遂犯行坦承不諱，並據證人即新北市政府警察局新莊分局警員 李易凱 於偵訊中證述明確（見偵字卷第107頁至第108頁），且有警員李易凱出具之職務報告、臺北榮民總醫院北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、網路巡察對話譯文、查獲現場照片、扣案物照片及通訊軟體微信頁面截圖等在卷可稽（見偵字卷第27頁、第47頁至第53頁、第59頁至第63頁、第125頁、本院卷第51頁至第55頁），及有扣案如附表所示之物為證，故認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。
（二）公訴意旨雖認本案毒品交易係被告抵達上開地點後，當場與喬裝買家之警員約定價格及數量。然依上述職務報告及網路巡察對話譯文之記載（見偵字卷第27頁、第47頁至第53頁），警員李易凱在以通訊軟體微信與「啤酒商行」之對話過程中，即已達成以3,500元之價格交易毒品咖啡包
5包之意思表示合致，而據被告於偵訊中供稱：我沒有在微信上面使用「啤酒商行」帳號，我是請LINE上面的朋友「小宗」幫我把咖啡包換成現金，他們跟我說是要買5包等語（見偵字卷第89頁至第90頁），亦可知被告並未參與本案毒品交易之商議過程，而係在「啤酒商行」等人確定交易細節後，始依「小宗」之指示前往交易毒品。是此部分公訴意旨有所違誤，應予更正。
（三）毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。依被告於本院準備程序中所述（見本院卷第84頁），其先前係以5,000元之價格，購入上述毒品咖啡包共10包（每一毒品咖啡包之購入價格為50
0元），則其與喬裝買家之警員約定以3,500元之價格，出售上述毒品咖啡包5包（每一毒品咖啡包之出售價格為
700元），可認被告得因本案販賣毒品之行為獲取利益，足見其確係基於營利意圖而為本案犯行無疑。
（四）綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品， 硝西泮 、 耐妥眠 則均為同條項第
4款所規定之第四級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，及同條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。被告與「小宗」、「啤酒商行」等人就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。公訴意旨固認被告與「小宗」、「啤酒商行」等人間具犯意聯絡，惟未敘明應論以共同正犯，略有疏漏，應予補充。
（二）公訴意旨雖提及被告持有毒品之行為已為販賣毒品之行為所吸收而不另論罪。然毒品危害防制條例就持有第三級、第四級毒品之行為，皆僅於純質淨重達5公克以上時，設有處罰之規定，而上述毒品成分鑑定書並未記載扣案毒品之純度或純質淨重，則本案並無事證可認被告持有之第三級、第四級毒品純質淨重各達5公克以上，自無販賣之高度行為吸收持有之低度行為可言。是此部分公訴意旨容有誤會，於此指明。
（三）被告以一行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂等數罪名，為想像競合犯（其中第四級毒品雖有硝西泮、耐妥眠等不同種類，然均屬第四級毒品，法律評價為同一，是就販賣第四級毒品未遂部分應僅構成單純一罪），應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
（四）被告已著手實施販賣毒品犯行，然因警員自始即不具購買之真意，實際上無法真正完成交易，其販賣第三級、第四級毒品行為尚屬未遂，考量該犯行造成之法益侵害較小，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於偵訊及本院審理中，就其販賣第三級、第四級毒品未遂之犯行均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
（五）辯護人固為被告辯稱：被告首次販賣毒品即為警查獲，且所販售之數量甚微，顯見被告並非常見之藥頭或毒梟，對社會法益之侵害尚低，其犯行殊值憫恕，而有情輕法重之情，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第89頁至第91頁、第115頁）。惟行為人販賣毒品之規模，應係於所犯罪名之法定刑度內，審酌應予從輕或從重量刑，並非以此率認販賣數量較少之下游賣家，皆有犯罪情狀顯可憫恕之情事。而被告所涉販賣毒品之行為，縱非屬上游之大盤、中盤，對於社會法益之侵害仍難認輕微，且其犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定減輕其刑，對其科以減刑後最低度刑，當不至有情輕法重之情，自難認為有何另依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是認此部分辯護人所辯尚非可採。
（六）本院審酌被告因貪圖不法利益，著手實施販賣毒品行為，若其所為既遂，將危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品之歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難，並考量被告犯後對其犯行坦承不諱之犯後態度、於本案犯行之行為分擔，兼衡被告高職畢業之教育程度、自陳家庭經濟狀況貧寒，及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、本案毒品交易約定販賣之數量及價格等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（七）被告及辯護人另請求對被告為緩刑之宣告（見本院卷第91頁至第95頁、第115頁至第116頁）。然被告前因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院於110年1月8日以110年度審簡字第22號判決處有期徒刑2月，此有該案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷為憑，則被告並未合於刑法第74條第1項各款所列得宣告緩刑之要件，本院自無從為緩刑之諭知，附此敘明。
三、沒收
（一）扣案如附表編號一所示之毒品咖啡包6包，確檢出如附表編號一「說明」欄所示第三級、第四級毒品成分，為不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，已不存在，自無庸宣告沒收。公訴意旨固認非供本案販賣所用之毒品咖啡包1包，應由主管機關依法沒入銷燬之。惟依被告所述，其本係欲將持有之毒品咖啡包全數販賣，則該非屬本案交易標的之毒品咖啡包1包，亦為其販賣所餘，而與本案犯行具關聯性，自得於本案一併宣告沒收，亦併此說明。
（二）扣案如附表編號二所示之包裝袋6個，係用以包裝上開毒品，如附表編號三所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），被告則於本院準備程序中自承係用於與「小宗」聯繫本案毒品交易之事（見本院卷第84頁），皆為供本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予諭知沒收。至「啤酒商行」、「小宗」於本案用以發布兜售毒品訊息、與被告聯繫之電子設備，因種類、廠牌、型號等亦皆有未明，故本院就此部分不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官張家維到庭執行職務。
中華民國110年2月5日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官陳囿辰法官陳布衣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃政偉中華民國110年2月8日附表：
┌──┬─────┬──┬──────────────┐│編號│名稱│數量│說明│├──┼─────┼──┼──────────────┤│一│毒品咖啡包│6包│毒品外觀：黃色粉末│││││驗前淨重：│││││①檢體編號C0000000-0之1包：│││││6.9021公克│││││（因鑑驗使用0.7614公克）│││││②檢體編號C0000000-0之5包：│││││30.6919公克│││││（因鑑驗使用0.2568公克）│││││檢驗結果：檢出第三級毒品4-甲│││││基甲基卡西酮、第四│││││級毒品硝西泮、耐妥│││││眠等成分│├──┼─────┼──┼──────────────┤│二│包裝袋│6個│用以包裝編號一所示毒品│├──┼─────┼──┼──────────────┤│三│行動電話│1支│廠牌：IPHONE│││││含門號0000000000號SIM卡1枚│└──┴─────┴──┴──────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。