裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第623號刑事判決
裁判日期：民國110年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第623號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告王維燦指定辯護人廖彥傑公設辯護人上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第32036號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。
扣案如附表編號1至4所示之物沒收。
事實
一、甲○○、真實姓名年籍不詳綽號為「大頭」及「 小琪 」之成年人暨所屬販毒集團成年成員，均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款附表三所列管之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品營利之犯意聯絡，由販毒集團某成員於不詳時間以如附表編號3所示之行動電話傳送內容：「※喬巴※超優!!!!!香氛精油240cc.3000、120cc.1300、170cc.2000、紅酒1支600」之毒品販售訊息予不特定人。
甲○○則於民國108年10月31日晚間8時許，先在桃園市龜山區某統一超商向「小琪」以新臺幣（下同）8,000元購得含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱咖啡包）30包，再於108年11月11日前某日至桃園市平鎮區某處，向「大頭」取得數量不詳之愷他命及如附表編號3所示之行動電話，以備販賣。嗣桃園市政府警察局桃園分局中路派出所警員 惠譯賢 、 黃信源 及 吳松龍 於108年11月11日某時接獲民眾檢舉上開販賣毒品廣告簡訊，由某警員於同日晚間8時30分許，喬裝購毒者撥打如附表編號3所示行動電話聯繫甲○○佯稱欲購買毒品，待毒品交易時、地約定後，甲○○遂於同日晚間9時許抵達交易地點桃園市○○區○○○路○段○○巷○○號之「潮汽車旅館」，喬裝購毒警員黃信源、吳松龍即以4,00
0元與甲○○議定愷他命之價金，續於甲○○準備將毒品交付時，黃信源及吳松龍旋表明身分，並協同惠譯賢逮捕甲○○而止於販賣未遂，且當場扣得如附表所示之物，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決援引之供述及非供述證據，均係依法取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，檢察官、被告甲○○及辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判決之基礎。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第15-23、77-78頁、本院卷二第30、80、85頁），並有警員職務報告、刑案現場對話譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品真實姓名與編號對照表、刑案現場照片及如附表編號3所示行動電話發送之販毒訊息翻拍照片在卷可憑（見偵卷第31-39、43、51-54頁），另扣案如附表編號1、2所示之物品經檢驗後，分別呈第三級毒品愷他命及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告為證（見偵卷第143-
145頁），足認被告之自白與事實相符，可以採信。又被告本院準備程序及審理中供承：伊販賣1包愷他命可獲利100-
200元，其餘之金錢歸「大頭」，另「小琪」知悉伊買咖啡包是要買來賣，咖啡包每包進價300-350元間，伊賣每包500-600元間等語（見本院卷第31、85頁），益徵被告主觀上有藉販賣毒品賺取價差而營利之犯意。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，而修正後之毒品危害防制條例第4條第3項係將得併科之罰金由「700萬元以下」提高至「1,000萬元以下」；第17條第2項將「偵查及審判中均自白」要件（依實務見解舊法僅需偵查中及歷次事實審中有一次自白即可）改為較嚴格之「偵查及歷次審判中均自白」，故經比較新舊法，修正後之毒品危害防制條例未較有利於被告，本案應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項。
㈡論罪說明：按愷他命、4-甲基甲基卡西酮分別為毒品危害防
制條例第2條第2項第3款附表三第19項、第25項所列第三級毒品。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言，純屬偵查犯罪技巧，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。查被告向「大頭」及「小琪」拿取愷他命及咖啡包販賣賺取差價為利潤，顯原有販賣毒品意思，且於交易地點「潮汽車旅館」當場向喬裝員警推銷愷他命及咖啡包後，議定愷他命交易數量及價錢，被告自已就販賣愷他命及4-甲基甲基卡西酮為著手，僅因警員之釣魚無法販賣毒品成功，是核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，又附表編號2所示咖啡包內容物之淨重雖達49.74公克，但經鑑驗後，4-甲基甲基卡西酮純質淨重僅1.98公克，有內政部警政署刑事警察鑑定書可憑（見偵卷第183頁），故被告並無持有第三級毒品達純質淨重20公克之狀況，本案自毋庸論以持有第三級毒品罪遭販賣吸收之吸收關係。又被告與「大頭」及「小琪」暨所屬販毒集團成員間就上開之罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢累犯說明：查被告前因妨害自由案件，經本院判處有期徒刑
3月確定，復於105年8月31日徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定為累犯。惟審酌被告執行完畢之犯行與本案犯行顯屬罪質不同之罪，故據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不依累犯規定加重被告本案之刑。
㈣量刑說明：
⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑
減輕之；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項分別定有明文。查被告著手販賣第三級毒品而不遂屬未遂犯，且於偵查及本院審理中自白犯行均業如前述，是被告應依前開規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。另被告固於警詢時提供⑴「小琪」之LINE及facetime帳號資料、⑵毒品廣告簡訊所載其他門號等資訊，並願配合追查上游「大頭」及「小琪」（見偵卷第21-23頁、本院卷二第47-51頁），然迄今仍未因此查得任何共犯真實身分，有臺灣桃園地方檢察署函、桃園市政府警察局桃園分局函附卷為憑（見本院卷二第39、45頁），是被告尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之規定，附此敘明。⒉至辯護人雖為被告主張依刑法第59條酌減（見本院卷二第30
頁），然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，但遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。查被告於本案發生前，固未曾因販賣毒品經法院為有罪判決，但被告年紀未滿30歲，絕非無謀生之能力或窘於生活之人，竟選擇賺取販賣毒品利潤而毒害同胞，客觀上顯然不足以引起同情及有何堪憫恕之處，況經適用刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，已使被告之罪刑大幅減低，自無再依刑法第59條酌減之餘地。
⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌被告若將如附表編號1、2
所示第三級毒品流入市面，恐戕害國民健康，況經國家衛生研究院最新研究結果，愷他命初犯者3年內的毒品使用再犯率達39.5%，死亡率為一般同年齡、同性別者的4.9倍，可見販賣愷他命之罪行實不能隨意輕縱，應予相當非難，惟被告犯後於警詢、偵查及本院審理中始終坦承犯行，犯後態度尚佳，且扣案如附表編號1、2所示之第三級毒品數量尚微，究與大盤毒梟販賣行為造成之損害有別，兼衡被告犯罪之動機、目的、行為時之年齡、高職肄業、職業為廣告業之智識程度、勉持的經濟狀況及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收說明：⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；犯第4條之
罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。再毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定（即現行法第38條第1項規定）沒收之，最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照。
⒉查扣案如附表編號1所示愷他命及編號2所示4-甲基甲基卡
西酮係被告犯販賣第三級毒品未遂罪之物，依前開判決意旨說明屬違禁物，除檢驗用罄部分已滅失而毋庸沒收外，應連同難以完全析離之包裝袋，依刑法第38條第1項規定沒收之；扣案如附表編號3所示行動電話係販毒集團成員用以發送販毒訊息及被告用以聯絡購毒者之用，附表編號4所示行動電話係供被告與「小琪」聯絡取得毒品之用，均屬供販賣第三級毒品未遂罪所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第19頁、本院卷二第31頁），自應依毒品危害防制條例第19條第
1項沒收之。另扣按如附表編號5所示現金12,000元，無證據證明與本案相關，依法無庸宣告沒收，又本案被告係販賣第三級毒品未遂，顯未取得任何犯罪所得，亦無庸宣告沒收犯罪所得。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官林弘捷到庭執行職務。
中華民國110年2月5日
刑事第八庭審判長法官林虹翔
法官徐雍甯法官葉作航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡明燕中華民國110年2月6日附表：扣案物┌──┬────┬─────────┬──────────┬───────┐│編號│物品名稱│數量及重量│備註│沒收依據│││││││├──┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│1│愷他命（│5包（含透明包裝袋│依台灣檢驗科技股份有│刑法第38條第1│││白色結晶│）。│限公司108年11月15日│項│││）│含袋重6.47公克│濫用藥物檢驗報告驗出│││││鑑驗取用0.0025公克│愷他命成分（見偵卷第││││││143頁）││├──┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│2│咖啡包（│6包（含不透明之包│依台灣檢驗科技股份有│刑法第38條第1│││棕色粉末│裝袋）。│限公司108年11月15日│項│││）│含袋重59.48公克│濫用藥物檢驗報告驗出│││││鑑驗取用1.0041公克│4-甲基甲基卡西酮成分││││││（見偵卷第145頁）││├──┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│3│HTC行動│1支（含SIM卡1張│手機門號：0000000000│毒品危害防制條│││電話│）。│IMEI碼：000000000000│例第19條第1項│││││602││├──┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│4│Iphone│1支（含SIM卡1張│手機門號：0000000000│毒品危害防制條│││行動電話│）。│IMEI碼：000000000000│例第19條第1項│││││568││├──┼────┼─────────┼──────────┼───────┤│5│現金│新臺幣12,000元││不予沒收│└──┴────┴─────────┴──────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。