裁判字號：臺灣士林地方法院98年重訴字第307號民事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：排除侵害
臺灣士林地方法院民事判決98年度重訴字第307號原告己○○
庚○○戊○○甲○○共同訴訟代理人 張世柱 律師被告丁○○
丙○○上一人訴訟代理人乙○○
1樓 鐘耀盛 律師上列當事人間請求返還房屋事件，本院於民國99年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丙○○應自坐落臺北市○○段○○段○○○○號土地，如附圖編號Ａ所示（面積陸拾伍點玖陸平方公尺）部分遷離。
被告丙○○應給付原告新台幣伍拾陸萬參仟貳佰元，及自民國九十八年八月一日起至遷離上開土地之日止，按月給付原告新台幣壹萬壹仟壹佰肆拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣參佰參拾萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行；但被告丙○○如以新臺幣玖佰陸拾玖萬陸仟壹佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」民事訴訟法第255條定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明原為：「㈠被告應自臺北市○○區○○段1小段383地號土地（下稱系爭土地）遷離。㈡被告應連帶給付原告新臺幣（下同）730,080元，及自民國98年8月1日起至遷離之日止，按月連帶給付原告13,520元。㈢願供擔保請准宣告假執行。」嗣於99年1月28日具狀追加並更正訴之聲明為：「㈠被告應自系爭土地如附圖所示A部分遷離。㈡被告應給付原告1,203,902元，及自98年8月1日起至遷離之日止，按月給付原告13,520元。㈢願供擔保請准宣告假執行。」復於99年2月9日本院言詞辯論時當庭變更訴之聲明：㈠被告應自系爭土地如附圖所示A部分遷離。㈡被告應給付原告1,203,902元，被告 林素卿 並自98年8月1日起至遷離之日止，按月給付原告13,520元。㈢願供擔保請准宣告假執行。核其情形，係擴張或減縮應受判決事項之聲明，其變更前後之請求基礎事實同一，依上揭規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
1.系爭土地為原告所共有，其上有未辦保存登記之建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○巷○○號之建物（下稱：系爭建物）如附圖所示Ａ面積65‧96平方公尺。
2.系爭建物是 孫海波 所有，嗣由 麻珩 向孫海波購入，麻珩已同意原告之請求，被告竟占用麻珩所有之系爭建物而無權占用原告所共有之系爭土地，屢經原告發函與被告協商，卻遭被告拖詞不出面，反提出原告須給予高達2,300,000元之搬遷補償費，原告迫於無奈，只得提起本件訴訟。
3.依被告提出之戶籍謄本，僅足證明被告業於86年11月6日將戶籍遷入系爭建物，無從證明被告已符合時效取得地上權之要件，遑論被告迄未辦妥地上權登記，根本無從主張有權占有系爭土地。為此，爰依民法第767條中段、第179條等規定，訴請被告遷離系爭土地，並給付自原告買受系爭土地之日即94年1月10日起至98年7月10日止，相當於租金之不當得利1,203,902元；被告林素卿並自98年8月1日起至遷離之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利13,520元等語。並聲明：㈠被告應自系爭土地如附圖所示A部分遷離。㈡被告應給付原告1,203,902元，被告林素卿並自98年8月1日起至遷離之日止，按月給付原告13,520元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告丙○○則以：系爭建物是 牟履平 所有，由其舅子 薛甡 於民國84年間代出租給被告丙○○，被告又於民國85年間向薛甡購得而入住於其內，並於86年11月6日遷入戶籍迄今。而系爭建物及周邊社區約於46年間即已建造完成，此觀被告之前手孫海波於46年
8月19日已設籍於系爭建物門牌整編前之臺北縣北投鎮石牌里臨23號足稽。系爭土地於58年12月23日登記為國有，管理機關原為行政院國軍退除役官兵輔導委員會，嗣於90年5月31日變更管理機關為財政部國有財產局。原告於93年12月24日向財政部國有財產局買受系爭土地時，財政部國有財產局並未就該次標售依土地法第104條規定通知被告行使優先承買權，故該買賣契約對被告無效，一旦被告向原告提起之塗銷所有權登記訴訟獲得勝訴，原告向被告提起之本件排除侵害訴訟於法即不成立。又系爭建物於46年間存在迄今已52年餘，依民法第772條準用第769條、第770條等規定，被告已具備時效取得系爭土地地上權之要件，原告取得系爭土地所有權後，自當繼受前手之權利義務，被告可對原告請求登記為地上權人，對系爭土地即屬有權占有等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告丁○○部分：被告於言詞辯論期日未到場，惟據其提出之書狀，聲明及陳述如下：
1.系爭建物是牟履平所有，由其舅子薛甡於民國84年間代出租給被告丙○○，被告二人又於民國85年間向薛甡購得，被告丙○○並於86年11月6日遷入戶籍迄今。
2.被告丁○○則沒有居住及使用開建物，戶籍也沒有設在該處，全部是被告丙○○在使用及居住。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地現為原告所共有。
㈡系爭建物為未經登記之建物，原為訴外人孫海波於民國46年間即設籍於該處。
㈢系爭建物確實占用系爭土地，但並無登記地上權，占用面積為65.96平方公尺，詳細位置如土地複丈成果圖所示。
㈣系爭建物現為被告丙○○設籍居住於該處。被告丁○○為丙○○之配偶，未設籍於該處。
五、本件兩造之爭執為：㈠原告主張被告為無權占有系爭土地，被告應自如附圖編號Ａ所示部分遷出，有無理由？㈡原告依不當得利之規定，請求被告給付不當得利之金額，有無理由？茲詳述如下：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條業已明定。原告主張被告占用系爭建物確係占有原告所共有如附圖所示Ａ部分之系爭土地，業據提出土地登記簿謄本影本乙份（本院卷第17至22頁）為證，復經本院會同兩造及台北市士
林地政事務所測量人員至系爭土地現場履勘屬實，有勘驗測量筆錄（本院卷第83至84頁）及土地複丈成果圖（本院卷第
89、90頁）附卷可按，並為被告所不爭執，自堪認原告之主張為真實。被告雖執前詞置辯，惟查：
1.按「因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一…。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提」（最高法院89年度台上字第1370號判決要旨可供參照）。姑且不論被告主張其因地上權取得時效完成而得主張時效利益之事實是否可採，縱使有時效完成乙事，其亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，亦不能本於地上權之法律關係，向土地所有人即原告有所主張而認其非無權占有，而被告自承未為地上權之登記，是被告此部分之答辯，自屬無據。
2.被告另辯稱：被告對系爭土地有優先購買權云云，惟被告並非地上權人，已如前認定，則本件並無土地法第104條優先承買權之問題，被告此項抗辯亦不足採。
3.被告復抗辯孫海波於民國46年間即設籍於系爭建物，可見系爭建物為合法建物云云，並請求本院查證系爭土地何時開始實施都市計劃，系爭建物何時繳納房屋稅及水、電等事宜，惟當事人就其主張之事實，有舉證責任，被告既連係基於何原因占有系爭土地，均未有明確主張，且自承對系爭土地沒有權利（見本院99年1月28日言詞辯論筆錄，卷98頁反面）則本院尚無函查之必要，附此敘明。
4.本件被告既無法舉證證明其居住之建物占有原告系爭土地係有合法權源，則原告主張被告丙○○係無權占有原告所有如附圖所示Ａ部分之系爭土地乙節，自堪採信。原告基於物上返還請求權請求被告丙○○自系爭土地如附圖所示Ａ部分遷離，自有理由，應予准許。被告丁○○係被告丙○○之配偶，惟未設籍於該處，亦否認居住及使用系爭建物，業經被告丁○○具狀表明在卷（本院卷151頁），並有被告丁○○戶籍資料（本院卷第137頁）可稽，依該戶籍資料所載，被告丁○○自84年8月14日迄99年2月止設籍於台北市○○○路○段之址，是被告丁○○所稱尚非不可採，況且，縱使被告丁○○同住於系爭建物，其既是戶長丙○○之配偶，可認係丙○○之占有輔助人，而原告其餘並無舉證被告丁○○確實為獨立之無權占有人，則原告請求被告丁○○自如附圖編號Ａ所示部分遷離，即無理由，應予駁回。
㈡原告請求被告返還相當於租金之不當得利部分：
1.按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有61年台上字第1695號判例參照。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限之規定，於租地建屋準用之，土地法第105條、第97條第1項定有明文。次按土地法第97條第1項所謂之土地價額，係指法定地價，而土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。又土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價。亦為土地法施行法第25條、平均地權條例第16條所明定。
2.查系爭土地位於台北市○○區○○○路，附近住家均為低矮之舊屋，鄰棟間隔不足，為一老舊社區，無什商家，生活機能及交通往來尚稱便利，市容不甚整潔，且處於地勢較低之處，此有原告提出之現場示意圖（見本院卷81頁）及被告提出建物都市更新說明文件（見本院卷第50至54頁）可按。爰審酌系爭土地之形狀、位置、經濟價值等因素，本院認系爭土地相當於租金之不當得利以申報地價年息5%計算為相當。
爰計算被告得請求相當於租金之不當得利如附表所示。原告訴請無權占有人即被告丙○○給付自原告買受系爭土地之日即94年1月10日起至98年7月10日止，相當於租金之不當得利563,200元，及被告林素卿並自98年8月1日起至遷離之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利11,147元，為有理由，超過部分，難認有理，應予駁回。
六、綜上，原告依民法第767條物上請求權，請求被告丙○○應自坐落臺北市○○段○○段○○○○號土地如附圖編號Ａ所示（面積65點96平方公尺）部分遷離，並給付563,200元及自98年8月1日起至遷離日止按月給付11,147元，為有理由，應予准許，超過之請求，應予駁回。。
七、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、抗辯、舉證及攻擊防禦方法，與本判決之結果不生影響，無庸一一贅述，併此敘明。
九、依民事訴訟法第79條條判決如主文。中華民國99年3月31日
民事第一庭法官俞慧君以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年4月1日
書記官陳鳳嬌附表：不當得利算式┌──┬─────────┬───────────────────────┐│編號│期間│算式（新臺幣/元以下4捨5入）│├──┼─────────┼───────────────────────┤│一│94.1.10～95.12.31│43300×80%×5%×65.96×（1又356/365）＝225668││├─────────┼───────────────────────┤││96.1.1～98.7.10│50700×80%×5%×65.96×（2又191/365）＝337532││├─────────┼───────────────────────┤││共計│225668+337532＝563200│├──┼─────────┼───────────────────────┤│二│自98.8.1起按月給付│50700×80%×5%×65.96÷12＝11147│├──┼─────────┴───────────────────────┤│備註│㈠系爭土地93年1月公告地價43,300元/平方公尺│││96年1月公告地價50,700元/平方公尺│││㈡被告占用系爭土地面積65.96平方公尺│└──┴─────────────────────────────────┘