裁判字號：最高法院101年台上字第211號刑事判決
裁判日期：民國101年01月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二一一號上訴人 吳素涼 選任辯護人 施裕琛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年十一月十七日第二審判決（一○○年度上訴字第八○三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字第六二一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人吳素涼持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人並無刑法第六十二條前段自首規定之適用，已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查是否宣告緩刑，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，上訴人不得以原審未宣告緩刑指為違背法令。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，徒謂其符合自首要件，原審未宣告緩刑云云，對原審採證認事及其他自由裁量職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年一月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月十六日
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