裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國95年04月24日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上訴字第2號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告丙○○
現於臺灣臺東監獄執行中乙○○共同指定辯護人 郭重鑾 律師上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國95年11月28日95年度訴字第18號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署94年度偵字第1983號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官以被告等共同觸犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪提起公訴。原審以被告等所為應僅成立刑法第277條第1項之普通傷害罪，而告訴人已於偵查中陳明已經和解並撤回告訴，因而諭知不受理之判決。本院審理結果，認原判決認事用法均無不合，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由如附件。
二、上訴意旨略以：綜合證人甲○○及 張雅婷 多次之陳述，被告一動手即以所持鐵棍之類器物攻擊甲○○之臉部、頭部，嗣後蜂擁而上之囉囉也多針對甲○○頭、臉攻擊，以致甲○○當場血流如注，一般人都知道，被告也知道持鐵棍朝人體頭、臉部猛力毆打，可能造成被打之人死亡，被告丙○○竟仍指使被告乙○○持鐵棍毆打甲○○之臉部、頭部，足認被告2人在主觀上有致甲○○死亡之故意或不確定故意等語。
三、按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準，最高法院19年上字第718號判例、93年度臺上字第618號判決、90年度臺上字第1897號判決意旨可資參照。查被告2人前往臺東縣臺東市○○路○○○○號「麗星電子遊藝場」，原係欲叫甲○○聯絡 陳國良 及其兄陳國鎮到場說明，因甲○○聯絡沒有結果，心生不滿，遷怒於甲○○，始毆打甲○○洩怒，並非自始即有毆打甲○○之意；且甲○○被毆衝出店外跑走後，被告等人亦未再毆打甲○○等情，業據證人甲○○及張雅婷供述在卷。足見被告2人毆打甲○○時並無置之死地之故意。雖然持鐵棍朝人體頭、臉部猛力毆打，可能造成被打之人死亡，惟被告等與甲○○並無冤仇，究不能以此即認定被告乙○○持鐵棍毆打甲○○之臉部、頭部時，主觀上必有置甲○○於死之不確定故意。上訴意旨指摘原判決未依殺人罪論處，自屬違誤，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國95年4月24日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官林明智中華民國96年4月24日