裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第500號刑事判決
裁判日期：民國94年06月15日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第500號
上訴人即被告甲○○指定辯護人 林夙慧 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第87
2號中華民國94年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第20804號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與乙○○係鄰居關係，因知乙○○均將經營雜貨店之百元及千元紙鈔隨身置放穿著之長褲口袋內，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國92年9月18日21時許，為避免遭指認，以戴帽、口罩遮面及手著布質手套等穿著方式，行經住所附近乙○○所經營位於高雄縣○○鎮○○○路○○○號雜貨店，自店外見乙○○獨自1人在店中看電視，即徒步進入上開雜貨店內，先以左手勒住乙○○脖子，右手摀住乙○○嘴部阻止其喊叫之強暴方式，至使乙○○不能抗拒掙脫。
乙○○情急之下，雙手使力緊抓甲○○右手，甲○○鬆開右手，乙○○趁此際脫口大聲呼喊救命，甲○○旋以右手順移伸入乙○○長褲右邊口袋內搜尋財物，因手戴手套而未觸摸當時口袋內千元紙鈔，至未能得逞，適路人聽聞喊叫救命聲上前查看，甲○○為恐事跡敗漏，隨即作罷快步走出店外，即沿旗南一路向南往其位於同路住所方向跑離現場。嗣經警方循線追查後，於同年10月8日前往甲○○住處搜索，扣得甲○○所有供強盜所用之衣服、褲子、帽子及口罩，並經乙○○指認，始知上情。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、被告於原審及本院固辯稱：警詢及偵查中筆錄內容，是因警員當日另案搜索扣得針筒2支，要求其配合供述強盜犯行，即不移送毒品案件為條件交換，故警訊筆錄無證據能力云云。惟觀被告前開警詢中所述，固有供認當晚穿戴帽子、口罩進入被害人店內乙節，惟均否認有強盜犯意，並未就犯行為完全坦認之表示，又杜撰係向被害人開玩笑乙情，則其稱員警要求其承認強盜罪嫌已有不合之處。又被告前曾因毒品及強盜等案件而受刑之宣告及執行，有卷附被告之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，應知強盜罪刑較施用毒品罪刑為重，焉會承認莫虛有之強盜重罪，而僅為換取毒品輕罪暫時不被移送之條件。又本件因屬重大刑案，被告接受警詢時，業經全程錄音錄影，過程一問一答，並依甲○○陳述製作筆錄，業據證人即員警 陳道言 於原審結證無訛（見原審卷第
150頁至第152頁），被告亦未提出警詢中供述有如何不具任意性之證明方法，自無以遽認此供述出於警方不正方法而取得。另旗山分局於92年12月8日已將被告涉犯毒品案件移送地檢署偵辦，此情亦為被告所知悉（見原審卷第161頁），被告於翌日（12月9日）移送臺灣高雄地方法院地檢署檢察官訊問時，仍坦承其於當晚有進入被害人店內，亦供承有穿著扣案衣物、帽子及口罩等事實，與警詢中所述一致，則應認被告偵查中供述足堪採信。再者，被告辯稱員警係以追查竊盜案件為由進入伊住處搜索，惟經證人即執行本件搜索員警陳道言到庭結證稱：搜索當日我有先問被告是否有到過雜貨店，亦有告知搜索案由是強盜案件等語（見原審卷第
156頁至第157頁），核與卷附本院搜索票上案由欄內已明載案由為強盜案件，執行搜索之人亦有出示令狀，經被搜索人即被告簽名捺印確認無訛等節相符，有卷附之搜索票及搜索筆錄可佐（見聲搜卷第10、第10頁），是以被告空言質疑搜索過程，亦無法提出證明方法以供查證，因此被告於警詢、偵查中之陳述，應有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。本件證人乙○○於警詢中證稱：歹徒逃逸時鄰居看到都說是甲○○，而且甲○○住在附近，時常到我店內買東西，因此在店外時，看他的穿著、身材及行止動作就是甲○○，只是該歹徒戴帽子、口罩就無法正確指認。又扣案衣物是當日歹徒所穿著衣服無誤，歹徒當日穿著土色短褲及米色衣服等語（見92年10月4日、8日2次警詢筆錄）；惟其於原審審理時結證稱：歹徒當天衣著已不復記憶，扣案衣物我也無從辨認等語（見原審卷第135頁），其於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，或事後故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有為本件強盜犯行，辯稱：我當晚同時間在家中看電視，並未進入被害人乙○○所營雜貨店內，何況我當時賣了1棟房子並不缺錢，不可能去強盜。另扣案物係員警以車輛竊盜案為由進入我家中搜索扣得，又警詢及偵查中有關本件供述之詞，是因警員當日搜索另案扣得針筒2支，要求其配合供承強盜犯行，即不移送毒品案件等語。
二、經查：
（一）被害人乙○○就遭人自身後以掐勒脖子及摀住嘴巴之方式而強取財物未果乙節，據其於原審到庭結證稱：歹徒由店門口進入後我才注意到，他進門後直接朝我走來，從後面掐勒脖子及摀住嘴巴，我喊不出聲，我用手抓他手，歹徒放開右手我才喊救命，歹徒見狀立即徒手伸入我外褲右方等語明確（見原審卷第140頁、第141頁），且核與其於警詢中供述：當時我坐在店內看電視，屋外有1名男子頭壓低低走進店內，即用雙手掐我脖子，又放下一手立即進入口袋內要搶袋的錢，當時歹徒有聽到我大聲呼救聲即驚慌罷手逃逸等語（見92年10月4日、8日2次警詢筆錄），及偵訊中結證述：當日晚間9時許我在看電視時，看到歹徒戴口罩自外進入，從我身後繞過，一手勒住我脖子，一手摀住我嘴巴，我喘不過氣開始掙扎後喊叫求救，歹徒徒手伸入伊長褲右口袋內，當時有路人經過，但都不敢抓他，他掐脖子很用力，他還將我往地上壓，我就跌坐地上等語（見偵查卷93年1月7日訊問筆錄），前後陳述大抵相符，堪認其遭人強盜取財未遂等情節已屬明確。
（二）而被害人就指認強盜者外貌及行跡部分，於警詢時證稱：歹徒逃逸時鄰居看到都說是甲○○，而且甲○○住在附近，時常到我店內買東西，因此在店外時，看他的穿著、身材及行止動作就是甲○○，只是該歹徒戴帽子、口罩就無法正確指認。又扣案衣物是當日歹徒所穿著衣服無誤，歹徒當日穿著土色短褲及米色衣服等語（見92年10月4日、10月8日2次警詢筆錄）；其於偵查中結稱：歹徒走進來時我就知道是甲○○，身材與高度及走路樣子是他，但是他臉戴口罩沒有看到臉，所以不敢確定是他；衣褲顏色與扣案衣物差不多等語（見偵查卷93年1月7日訊問筆錄），於原審審理期日到庭結證稱：對行為人當日衣著已不記得，亦無法確認扣案衣物係當日行為人所穿著，帽子顏色與警卷照片有所出入，但體格及走路樣子很像被告，只是因為沒有看到臉不敢確定等語（原審卷第130頁、第131頁），此核與被告警詢中供承：92年9月18日21時許，因病及外面下雨，所以戴帽子口罩外出，前往雜貨店內購買香菸時，看見老闆娘在椅子上休息，因認識老闆娘，要和她開玩笑，但沒有搶奪意圖，不料老闆娘看我戴帽子、口罩即害怕叫出聲，因此我立即跑出店外直接回家等語，亦承認扣案衣物係當時所穿著（見92年10月8日警詢筆錄）。其於偵查中亦供承：當天我本欲至店內購物，乙○○在睡覺，我因感冒戴口罩，要買東西叫她，她就倒下去，我扶她起來等語大致相符（見偵查卷92年12月9日訊問筆錄），已足認被告於警詢及偵查中均已供承當日有穿戴帽子口罩進入雜貨店內等事實，與被害人乙○○指認歹徒行跡及動作均屬相符，是被告當日確有戴口罩、手套及帽子，進入雜貨店內對被害人乙○○為強暴行為，致被害人大喊救命一節，亦堪認定。
（三）綜觀被害人歷次供述之詞，所指認行為人之體態近似被告等節，前後陳訴大抵一致，雖其於審理期日到庭陳述就當日行為人衣著已不復記憶，另就扣案衣物亦稱無從辨認（見原審卷第135頁），惟因其到庭陳述距案發時間已逾年餘，且因被害人乙○○係民國00年出生，年事已高，期間又遭逢喪夫之痛，記憶已不復如前，案發後被告家屬亦曾至被害人家中質問被害人等情以觀（見原審卷第136頁、第137頁），則被害人於原審審理時到庭陳述語多保留，不敢明確指認，堪可理解。且被害人前於警詢及偵查中均既已對扣案被告所有衣物即係歹徒當時衣著指認明確，而事發當時行為人身著短褲等單簿衣物，被害人對行為人體型及動作應能明顯辨識，又參其與被告係鄰居關係而相識，被告亦常到店中消費購菸等節（見偵查卷92年12月9日、93年1月7日訊問筆錄），則被害人指認上情，於距事發較近之警詢、偵訊中供述，應較有可信之情形，自足資採為證據。此外，並有扣案被告所有之長袖衣服、短褲各
1件可佐，此開衣物亦係員警搜索被告家中所起獲後，當場提示被害人辨認係當晚歹徒衣著無訛（見警詢卷92年10月8日警詢筆錄、原審卷第153頁），則本件被告當日有進入店內實施強盜犯行而未遂乙節，堪予認定。
（四）證人 沈鄭美桂 於原審到庭亦結證稱：當晚有聽到距4間房子遠之被害人家中傳來呼救聲音即出門查看，只見歹徒已經向南逃離距店約1百公尺遠處，因該處有樹蔭遮蔽，而歹徒又持雨傘，並未見歹徒體態、形貌及衣著；被告住家位在同（南）向距我住處4支電線桿距離約200公尺處等語（見原審卷第143頁至第147頁），此與被害人上開指述遭強盜經過情節亦能銜接契合，可見本件歹徒於事跡敗露後徒步跑離現場，並未倚賴機車等交通工具代步，即迅速銷聲匿跡，且事前亦能查知被害人店內營業時間及管理店面人力，而選擇於客人及路人較少時段著手，則強盜者應熟悉當地環境路況及居民作息時間，而居住當地或具有地緣關係之人。又被告前開警詢亦供稱：乙○○見我裝扮害怕呼叫，我即跑出店外直接回家等語，核與證人沈鄭美桂於原審所為上開證詞相符。是以，被告當日確曾進入被害人經營之雜貨店內，而因被害人乙○○驚聲呼救後始匆忙離去一節，亦洵堪認定。
（五）證人員警陳道言於原審到庭結證稱：我於被告住家搜索時，被告有稱作案所用手套已棄置水溝，經尋恐因溝中水流沖走而未能尋獲等語（見原審卷第153頁），核與被害人陳述歹徒當日有戴手套，所以未觸摸口袋中的千元紙鈔等語相符（見原審卷第140頁），可認被告當日進入被害人店內有戴手套，而在實施犯行過程匆忙之際，又因戴手套觸感較差取物困難，其伸手進入被害人長褲右方口袋未能順利搜取千元紙鈔等情，應已明確。
（六）被告於原審審理中固另辯稱：警詢及偵查中筆錄內容，是因警員當日另案搜索扣得針筒2支，要求其配合供述強盜犯行，即不移送毒品案件為條件交換等語，並請求傳訊其外甥 陳士正 到庭作證。然證人陳士正於本院94年6月1日審理時結證稱：「我知道被告於92年10月8日在旗山分局建國派出所作筆錄之事，當時我人在警察局建國派出所內。我與被告有一段距離，我隱約聽到他與警員在講話，他們講話的聲音很小，我聽的斷斷續續，他們好像是在說毒品及搶奪的事情，但內容我聽得很模糊，不清楚談話內容。我沒有聽到他們有無提到要移送什麼案件？要以何種方式移送？」等語（見本院卷第50頁、第51頁），足見證人陳士正之證詞不足作為有利於被告之證據。
（七）證人陳士正於本院94年6月1日審理時結證稱：「被告在92年間有賣1棟房子給我，10月1日承受抵押債務，餘款是在10月1日前後斷斷續續給被告，92年10月1日之前，我每次都是給3萬、5萬元，我給過被告2、3次，真正金額我已忘記了，我記得第1次是92年8月份我直接給被告錢。」、「含貸款以90萬元買該棟房子，我是承受90萬元，我還要給他23萬元現金。房子抵押借了50萬元，被告曾經向我借了17萬元，所以算一算我又還要給他23萬元，我們有訂立買賣契約，請代書辦理的，有辦理過戶，92年10月左右過戶的，契約書有無訂定何時付款，要看契約書才知道。」等語（見本院卷第51頁至第53頁），被告於同日亦供稱：「契約書的事情，我記得比較清楚，在92年5月我向高新銀行貸款50萬元，在92年8月或是9月我就在代書那裡打契約，他先給我7萬元，房子過戶後再給我10萬元，等房子交給他以後又斷斷續續給我23萬元。」、「我賣房子之前有共負債57萬元，銀行貸款50萬元，我外甥即證人陳士正7萬元。因為我欠銀行錢，無法繳利息，所以我才賣房子，就叫我外甥承受。」、「當時我在吸用海洛因，但是我後來有戒毒癮。我賣房子之前我吸的比較多，之後就比較少了。」等語（見本院卷第53頁、第56頁至第57頁），可見被告係因缺錢而向銀行貸款，之後因繳不起銀行利息，不得已而須賣掉房子來償債，何況被告於賣房子之前又有施用海洛因，花費不少，何況有無缺錢花用，與是否犯強盜罪並無絕對之因果關係，故被告辯稱其並不缺錢，無強盜之動機及必要等語，尚無足採。
（八）按測謊鑑定程序形式要件須符合得受測人同意、施測人員具專業技術與經驗、測謊儀器運作正常、受測人身心及意識需正常等要件，茍測謊程序形式上之要件有所欠缺，即足動搖測謊證整體結構而影響測謊結果之實質，最高法院91年度臺上字第6519號判決可資參照。經查：本件經被告甲○○同意後，由原審法院囑託高雄市政府警察局對被告施以測謊，而被告受測當時身體外觀反應正常，意識清醒，言語對談中能說明相關案情及疑點，未有答非所問或語無倫次之情形，並稱在鑑定過程中，身體及精神狀況正常，有Polygraph儀器測試具結書及鑑定報告等件附卷可稽。
本件高雄市政府警察局所使用之測謊儀器，係五軌式測謊儀（廠牌Lafayette\\US，型號76196GA），本件施測人羅時強亦有測謊方面學經歷、訓練及專門著作，鑑定時亦經測前晤談、熟悉測試、主測試及測後晤談等程序，足見施測儀器、鑑定人及鑑定方法均合於科學鑑定要求。而本件鑑定結果：本件被告就「有關本案，案發當時，你有沒有掐毆 巴桑 的脖子？被告於回答「沒有」，認其回答呈不實反應，其上開回答應有說謊跡象，此有該局93年11月26日高市警鑑字第（000）0000000號測謊鑑定書檢付上開具結在原審卷第82頁至第87頁可佐，足認上開測謊報告已具有證據能力。而被告所為上開回答呈說謊反應，核與證人指述有遭掐勒脖子情節及本院前開認定事實相符，應得作為補強證據，益見被告所辯，不足為採。
（九）被害人乙○○雖於原審到庭結證稱：歹徒鬆手時我就不會害怕，當時頭腦亂了，被刺激到就不怕等語（見原審卷第
133頁、第137頁），惟以被告盛年體健，而當時被害人年近70歲之高齡，又在驚慌不備狀況遭此事故，而被告行為手段係自被害人身後對之施以掐勒頸項、摀住嘴巴等行為，客觀上已達使被害人不能抗拒之程度，被告之行為自與以強暴至使人不能抗拒之構成要件相合。
（十）綜上所述，足見被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。被告於案發當時前往被害人乙○○店內，以強暴方式而著手強盜行為，因伸手進入被害人口袋內未發現財物而未遂等節堪可認定。本案事證明確，被告強盜未遂犯行，堪以認定。
三、被告甲○○基於強取財物之意圖，對高齡被害人自身後施以摀口掐勒頸項之行為，客觀上足壓制被害人掙脫，已達使之不能抗拒之強暴程度，復徒手伸入被害人口袋中搜尋財物而未得手，核被告甲○○所為，係犯刑法第328條第4項、第
1項之強盜未遂罪。被告雖已著手強盜行為之實施，惟並未取得財物，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第26條前段規定，減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，因予適用刑法第328條第4項、第1項、第26條前段、第37條第2項之規定，並審酌被告年輕力盛，為滿足私慾，而對長者施以強暴手段，危害被害人身體自由，使被害人身心受創，嚴重威脅地方治安，又犯後匿飾辯解，態度不佳，另前曾涉犯盜匪、竊盜、煙毒、毒品案件，素行不佳，且於84年間亦因強盜同鎮便利商店之盜匪案件，經法院以84年訴字第3215號判處有期徒刑8年確定，均有卷附被告之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其於執行保護管束假釋期間內仍不知悔悟，再犯本件罪行等一切情狀，量處有期徒刑4年，又依強盜罪質，於社會治安有重大影響，認有宣告褫奪公權必要，併予宣告褫奪公權4年，且敘明扣案之衣服、短褲、帽子及口罩各1件屬被告所有，業據被告供承在卷，且供被告犯罪所用之物，均依刑法第38條第3項、第1項第2款規定宣告沒收。另作案所用手套一雙，被告事後業已丟棄水溝中，並經警追查未獲，業據員警陳道言到庭結證屬實如前，應能證明已滅失，為免執行困難，爰不宣告沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。
被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國94年6月15日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年6月15日
書記官黃一秋附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第328條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3,000元以下罰金。